Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung von Verurteilungen wegen §175a und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rauchwarenkaufmann Hans Joachim H. aus ███, geboren ███████████████ in L., wegen schwerer Unzucht zwischen Männern u. a., hat der Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. September 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Werner Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt/Main vom 9. April 1957 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen vollendeten und versuchten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB verurteilt worden ist, in vollem Umfang,

b) in den übrigen Fällen im Strafausspruch,

c) im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB in vier Fällen (B. ███, O. [1. Vorgang], K. und D. ███), wegen versuchten Verbrechens nach § 175 a Nr. 3 StGB in einem weiteren Fall (Peter F.), wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Helmut F.) und wegen Vergehens nach § 175 StGB (O. [2. Vorgang]) zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt, auf die sie die Untersuchungshaft angerechnet hat.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften sowie die fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

1. Allerdings greift die Rüge nicht durch, § 55 StPO sei verletzt, weil die jugendlichen Zeugen B. ███ und O. ███ in der Hauptverhandlung dahin belehrt worden seien, ihnen stehe kein Auskunftsverweigerungsrecht zu. Wie aus der gerichtlichen Niederschrift über die Hauptverhandlung hervorgeht, hat die Strafkammer jeweils vor der Vernehmung dieser Zeugen festgestellt, dass jeder von ihnen „wegen der vorliegenden Sache durch den Jugendrichter mit einer Erziehungsmaßnahme gemäß § 9 JGG belegt wurde, so dass für ihn auf Grund seiner Aussage die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung nicht mehr besteht“.

Hieraus ergibt sich, dass die Strafkammer der Überzeugung war, für die Jugendlichen sei die Gefahr einer strafgerichtlichen Verfolgung nicht mehr vorhanden. Damit hat sie das Vorliegen einer solchen Gefahr aus tatsächlichen Gründen verneint. Dass diese Gründe nicht vorgelegen hätten, ist nicht ersichtlich. Die Revision hat hierzu auch nichts vorgetragen; sie meint vielmehr, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer bei ihrer Überzeugungsbildung davon ausgegangen sei, „die Maßregelung erwachse in der Weise in materielle Rechtskraft, dass im Falle neuer Umstände jugendstrafrechtliche Maßnahmen ausgeschlossen gewesen wären“. Dafür fehlt es jedoch an jedem Anhalt.

2. Der Vorwurf, die Strafkammer habe gegen § 267 Abs. 3 StPO verstoßen, bedarf keiner weiteren Erörterung, da die Sachbeschwerde zur Aufhebung des Urteils im gesamten Strafausspruch führt, wie unten näher dargelegt werden wird. Es sei jedoch bemerkt, dass die Rüge nicht gerechtfertigt ist. Insbesondere hat die Strafkammer bei der Strafzumessung im Fall Helmut F. kein Tatbestandsmerkmal verwertet, indem sie straferschwerend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe einen noch sehr kindlich wirkenden Knaben in sein schmutziges Treiben hineingezogen.

a) Was die Sachbeschwerde angeht, so macht die Revision zutreffend geltend, dass die Strafkammer in den Fällen B. ███, O. [1. Vorgang], K. und D. ███ die Merkmale der Verführung im Sinne des § 175 a Nr. 3 StGB nicht ausreichend dargetan hat. Zum Begriff der Verführung gehört, dass der Volljährige irgendwie auf den Willen des Minderjährigen einwirkt, um diesen zu der Unzucht, die er an sich nicht will, geneigt zu machen, und dabei die geschlechtliche Unerfahrenheit oder die geringere Widerstandskraft des Jugendlichen ausnutzt. Von einer Verführung kann daher keine Rede sein, wenn der Minderjährige ohne Beeinflussung seines Willens schon von sich aus zur Unzucht bereit gewesen ist (RGSt 70, 199; 71, 111).

Das Urteil gibt nur die Handlungen wieder, die der Angeklagte und die Jugendlichen vorgenommen haben. Wie diese sich jeweils zu dem Vorgehen des Angeklagten gestellt haben, ob sie etwa zunächst widerstrebt haben und erst durch dessen Beeinflussung gefügig geworden sind, ist nicht ausreichend erörtert.

Im Fall ███ wird zwar gesagt, der Angeklagte habe beim ██████ Mal, als er mit der Hand durch das Hosenbein an ███ Geschlechtsteil gegriffen habe, auf dessen Abwehr von weiteren Handlungen abgesehen. Ob und inwieweit ███ sich aber bei den nachfolgenden Vorgängen abwehrend verhalten hat, bei denen der Angeklagte dessen Geschlechtsteil aus der Hose genommen und daran gespielt und zugleich bei sich bis zum Samenerguss onaniert hat, ist im Urteil nicht dargetan.

In den Fällen O. (1. Vorgang) und D. ███ wird die Einstellung der Jugendlichen zu der unzüchtigen Handlungsweise des Angeklagten überhaupt nicht erwähnt.

Bei der Wiedergabe des Sachverhalts im Fall K. heißt es wohl, ███ habe ständig auf den Angeklagten einzuwirken versucht, die Unzuchtshandlungen zu unterlassen. Diese Feststellung könnte, für sich gesehen, die Annahme einer Verführung tragen. Dem steht jedoch entgegen, dass K., nachdem es erstmalig zu gleichgeschlechtlichen Handlungen des Angeklagten mit ihm gekommen war, diesen weiterhin aufgesucht und ihm dadurch noch drei- bis viermal Gelegenheit zur Wiederholung seines unzüchtigen Treibens gegeben hat. Wie er sich dabei jeweils verhalten hat, geht aus dem Urteil nicht hervor. Gerade die Aufrechterhaltung der Beziehungen zu dem Angeklagten könnte aber dafür sprechen, dass der Jugendliche trotz der Einwirkungsversuche bei den späteren Vorgängen dem Ansinnen des Angeklagten keinen Widerstand entgegengesetzt hat, zumindest dass dieser möglicherweise sein Einverständnis hat annehmen können. Hinzu kommt der im Urteil bei der ███████████ des Falls X. ███ und N. ███ wiedergegebene Vorgang, bei dem ██ offenbar ohne Widerstreben vor dem Angeklagten die Hosen ausgezogen haben, so dass er ihre Geschlechtsteile sehen konnte. Unter diesen Umständen können auch im Fall K. die Merkmale der Verführung nicht als ausreichend dargetan angesehen werden.

Die Strafkammer hätte in allen Fällen bei jeder einzelnen Handlung die innere Einstellung der Minderjährigen untersuchen und das Ergebnis dieser Untersuchung in den Urteilsgründen niederlegen müssen. Da es hieran fehlt, ist das Revisionsgericht außer Stande zu prüfen, ob die Anwendung des § 175 a Nr. 3 StGB auf einer rechtlich zutreffenden Würdigung beruht.

Sollte die Strafkammer auf Grund der neuen Hauptverhandlung etwa in dem einen oder anderen Fall bei der ersten Einzelhandlung eine Verführung im Sinne des § 175 a Nr. 3 StGB feststellen können, nicht aber bei den nachfolgenden Einzelakten, so würde bei diesen der Angeklagte durch sein Vorgehen allein den Tatbestand des § 175 StGB erfüllt haben. Das Landgericht wird dann berücksichtigen müssen, dass das Vergehen des § 175 StGB in dem Sondertatbestand des § 175 a StGB aufgeht, dass jedoch wegen fortgesetzten Verbrechens nach § 175 a StGB zu bestrafen ist, wenn im Rahmen einer fortgesetzten Handlung ein Teil der Einzelhandlungen unter § 175 a StGB, ein Teil aber nur unter § 175 StGB fällt. Trotzdem bleibt die genaue Feststellung des Schuldumfangs, auch wegen ihrer Bedeutung für die Strafzumessung, unerlässlich.

b) Auch im Fall Peter K. kann das Urteil nicht aufrechterhalten werden. Zwar sind gegen die Annahme einer versuchten Verführung keine Bedenken zu erheben. Entgegen der Ansicht der Revision kommt in den Ausführungen des Urteils mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, dass der Jugendliche von sich aus nicht zur Unzucht bereit war, sondern erst der Beeinflussung des Angeklagten nachgegeben hat.

Mit Recht beanstandet die Revision aber, dass die Strafkammer nicht geprüft hat, ob in dem Ablassen des Angeklagten von dem Jungen ein freiwilliger Rücktritt vom Versuch gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 1 StGB gelegen hat. Dazu heißt es im Urteil bei der Wiedergabe des Sachverhalts, der Junge habe sich, als der Angeklagte seine Hand durch das Hosenbein geschoben habe, geschämt und den Angeklagten abgewehrt, der daraufhin von ihm abgelassen habe; und an anderer Stelle des Urteils wird noch gesagt, die Tat sei infolge der Abwehr des Jungen nicht zur Vollendung gelangt. Diese Darlegungen reichen nicht aus, um prüfen zu können, ob ein freiwilliger Rücktritt des Angeklagten von der beabsichtigten Handlung mit Sicherheit ausscheidet. Da die Art der Abwehr nicht näher geschildert ist, bleibt die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte sein Verhalten trotz der Abwehr hätte durchführen können, wenn er gewollt hätte.

c) In den Fällen Helmut ███ und O. (2. Vorgang) hat die Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Die Revision hat hierzu auch im einzelnen keine Einwendungen erhoben.

Das Urteil ist somit in diesen Fällen im Schuldspruch nicht zu beanstanden; jedoch muss es auch hier im Strafausspruch aufgehoben werden. Zwar geben die Strafzumessungsgründe als solche zu rechtlichen Bedenken keinen Anlass. Indessen kann nicht mit Sicherheit verneint werden, dass die erkannten Einzelstrafen in ihrer Höhe von den in den übrigen Fällen ausgesprochenen Strafen zu Ungunsten des Angeklagten beeinflußt sind. Diese Möglichkeit ist vor allem deshalb nicht auszuschließen, weil für die Strafkammer bei der Festsetzung aller Strafen, abgesehen von dem oben behandelten straferschwerenden Umstand im Fall Helmut F., die gleichen Gesichtspunkte maßgeblich gewesen sind.

d) Die teilweise Aufhebung des Urteils führt auch zum Wegfall der Gesamtstrafe.