Revision gegen Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung teilweise stattgegeben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███████████, geboren am ████████ in █████, in KC-D, wegen Hehlerei hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. August 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 28. Januar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt. Die Aussetzung der Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung hat es unter Berufung auf § 23 Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 2 StGB abgelehnt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen:

Im Urteil wird unter den benutzten Beweismitteln, auf Grund deren der Sachverhalt festgestellt ist, auch das Urteil der erkennenden Strafkammer vom 4. Dezember 1956 aufgeführt, das in diesen Akten gegen die Diebe und Vorhehler ergangen ist. Es wird vermerkt, dieses Urteil sei Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen und verlesen worden. Das Sitzungsprotokoll enthält jedoch keinen Vermerk über eine Verlesung.

Der Beschwerdeführer macht geltend, das Landgericht habe das Urteil nicht verlesen, aber gleichwohl bei der Feststellung des Sachverhalts verwertet; darin liege eine Verletzung des § 261 StPO; das Urteil müsse oder könne jedenfalls auf diesen Verfahrensverstoß beruhen.

Das Hauptverhandlungsprotokoll erbringt gemäß § 274 StPO Beweis dafür, dass das Urteil nicht zum Zwecke des Urkundenbeweises gemäß § 249 StPO verlesen worden ist. Es durfte deshalb nach § 261 StPO auch nicht zu Beweiszwecken verwertet werden. Aus dem angefochtenen Urteil ist jedoch ersichtlich, dass das Landgericht das Urteil vom 4. Dezember 1956 bei der Feststellung des Sachverhalts nicht verwertet hat. Der Dieb des Quecksilbers, ███████, ist in der Hauptverhandlung vernommen worden, ebenso der Hehler ████████, für den die Eheleute █████ das Quecksilber von dem Diebe in Empfang genommen hatten und der es zusammen mit dem Ehemann ██████ an den Beschwerdeführer verkaufte. Die Eheleute sind kommissarisch vernommen worden. Die Vernehmungsniederschriften sind in der Hauptverhandlung verlesen worden. Ferner ist der Kaufmann ████, an den der Beschwerdeführer seinerseits das Quecksilber verkauft hat, als Zeuge vernommen worden. Das Urteil bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Landgericht nicht ausschließlich die von diesen Zeugen in der Hauptverhandlung gemachten Bekundungen, sondern darüber hinaus ganz oder zum Teil die im Urteil vom 4. Dezember 1956 getroffenen Feststellungen zur Grundlage seiner Überzeugung von dem Geschehen gemacht hätte. Im Gegenteil: dies kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, weil die Beweiswürdigung hierüber nichts enthält. Das Urteil vom 4. Dezember 1956 wird lediglich im Zusammenhang mit der Feststellung der rechtskräftigen Bestrafung des Zeugen ███████ wegen Diebstahls des Quecksilbers und der Zeugen ████████ und Eheleute ██████ wegen gewerbsmäßiger Hehlerei durch Ankauf dieses Quecksilbers erwähnt. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Zeugen ihre Bestrafung entweder von selbst oder auf Befragen des Vorsitzenden angegeben oder doch bestätigt haben. Die Tatsache ihrer Bestrafung ist für die Feststellung des Tathergangs ohne Bedeutung. Auch ist dem Urteil nicht zu entnehmen, dass die Tatsache der Bestrafung aus dem bei den Akten befindlichen Urteil vom 4. Dezember 1956 festgestellt worden ist.

Die Rüge greift somit nicht durch.

2. Die Revision macht ferner geltend, das Landgericht habe die Aussage, die der Zeuge ███████ am 8. Mai 1956 vor der Polizei erstattet hat, zur Urteilsgrundlage gemacht, ohne sie in die Hauptverhandlung einzuführen; zwar werde in den Urteilsgründen bemerkt, die polizeiliche Aussage sei dem Zeugen ███████ bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung vorgehalten worden; indessen sei im Hauptverhandlungsprotokoll hierüber nichts beurkundet, und der Verteidiger vermöge sich an einen solchen Vorgang nicht zu erinnern.

Bloe Vorhalte des Inhalts einer Urkunde brauchen nicht im Protokoll vermerkt zu werden. Der Umstand, dass im Protokoll der Vorhalt nicht erwähnt ist, besagt also nicht, dass er nicht gemacht worden ist. Die Urteilsgründe ergeben das Gegenteil. Die von der Revision behauptete Verletzung des § 261 StPO liegt demnach nicht vor.

II. Die Sachrüge:

Der Schuldspruch und die zugemessene Strafe begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

Die Revision wendet sich dagegen, dass das Landgericht es abgelehnt hat, die Vollstreckung der erkannten Gefängnisstrafe gemäß § 23 StGB zur Bewährung auszusetzen. Zutreffend macht sie geltend, dass die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB, auf die die Ablehnung in erster Linie gestützt ist, nicht vorliegen. Im Urteil ist ausgeführt, dass der Angeklagte durch Urteil des Schöffengerichts in Köln vom 8. Januar 1952 wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden ist und einen Teil dieser Strafe verbüßt hat und dass ihm am 2. Mai 1955 für den nicht verbüßten Strafrest eine Bewährungsfrist bis zum 31. Mai 1958 bewilligt worden ist. Wie der Bundesgerichtshof bereits im Urteil BGHSt 10, 182 ausgeführt hat, setzt die Vorschrift des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB aber voraus, dass die Vorstrafe ganz ausgesetzt war.

Das Landgericht hat die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung aber auch damit begründet, die Persönlichkeit des Angeklagten lasse nicht erwarten, dass er unter der Einwirkung der Aussetzung in Zukunft ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen werde (§ 23 Abs. 2 StGB). Die Revision greift diese Begründung in zweifacher Richtung an.

Zunächst behauptet sie, diesen Grund habe das Gericht „nachgeschoben“. Bei der Verkündung des Urteils habe der Vorsitzende die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 StGB überhaupt nicht erörtert; vielmehr habe er sich kurzerhand der Auffassung des Staatsanwalts angeschlossen, der in seinem Plädoyer ausgeführt habe, Strafaussetzung zur Bewährung komme nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB erfüllt seien; daraus ergebe sich, dass § 23 Abs. 2 StGB vom Gericht gar nicht beraten und entschieden sein könne; andernfalls hätte sich dessen Erwähnung bei der mündlichen Mitteilung der Urteilsgründe geradezu zwingend aufgedrängt und könnte keinesfalls etwa vergessen worden sein; wenn auch für die Revision nur die schriftlichen Gründe maßgebend seien, so gelte das doch nur mit der Einschränkung, dass die schriftlichen Gründe in ihren elementaren Teilen nicht von den mündlichen abwichen und dass insbesondere nicht Gründe nachgeschoben würden, die das Gericht nicht beraten und entschieden habe.

Dieser Revisionsangriff verfehlt sein Ziel.

Die Feststellung der Urteilsgründe erfolgt durch Beschluss des erkennenden Gerichts, ihre schriftliche Feststellung durch die Unterschrift der Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, unter der Niederschrift der Gründe. Durch die Unterzeichnung beurkunden die Richter, dass die schriftlich abgefassten Gründe die Beschlüsse des erkennenden Gerichts wiedergeben. Bei Abweichung der vom Vorsitzenden mündlich mitgeteilten Gründe von den schriftlichen muss angenommen werden, dass der Vorsitzende sich geirrt hat. Teilt er einen der schriftlichen Urteilsgründe nicht mit, so muss angenommen werden, dass er ihn versehentlich nicht mitgeteilt oder aber es für zweckmäßig gehalten hat, dessen Mitteilung der Urteilsniederschrift vorzubehalten. Hierbei ist es unerheblich, ob es sich um einen besonders wichtigen oder einen weniger wichtigen Punkt handelt. Das hat der Bundesgerichtshof im Urteil BGHSt 7, 369, 370, 371 ausgeführt. Ebenso hat früher das Reichsgericht entschieden (vgl. RGSt 4, 382; 13, 66).

Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, das Landgericht habe aus der Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung in Tateinheit mit fahrlässiger Verkehrsgefährdung durch Urteil des Amtsgerichts Köln vom 8. Januar 1952 auf Charaktermangel des Angeklagten geschlossen und unter anderem darauf die Ablehnung der Strafaussetzung zur Bewährung gestützt; das hätte nicht geschehen dürfen, ohne die diesbezüglichen Gerichtsakten zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen und dem Angeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; das Landgericht habe hier seine Aufklärungspflicht verletzt.

Der Rüge ist die Berechtigung nicht abzusprechen. Zutreffend weist sie darauf hin, dass im heutigen Straßenverkehr auch ein zuverlässiger und nicht mit Charaktermängeln behafteter Fahrer einmal in die Lage kommen könne, wegen eines solchen Verstoßes bestraft zu werden. Zwar setzt jene Verurteilung voraus, dass der Angeklagte in diesem Falle es an der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt schuldhaft hat fehlen lassen. Andererseits wurde er deshalb nur zu einer Geldstrafe von 500 DM, ersatzweise 25 Tagen Haft, verurteilt. Aus dieser nunmehr über acht Jahre zurückliegenden Tat durfte das Gericht den Schluss, der Angeklagte sei mit solchen Charaktermängeln behaftet, dass nicht erwartet werden könne, er werde unter der Wirkung der Strafaussetzung künftig ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben führen, nicht ziehen, ohne über die Umstände der damaligen Tat und des Verhaltens des Angeklagten durch Verlesung des damals ergangenen Urteils Beweis zu erheben.

Ferner ist der Ansicht der Revision beizutreten, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht den Umstand, dass der Angeklagte seit der Tat (Anfang April 1956) nicht mehr straffällig geworden ist, unbeachtet gelassen hat; denn es hat sich im Urteil mit ihm nicht auseinandergesetzt, obwohl das Gesetz bei der nach § 23 Abs. 2 StGB vorzunehmenden Vorausschau die Berücksichtigung des Verhaltens des Verurteilten nach der Tat vorschreibt.

Diese Mängel zwingen dazu, die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung an das Landgericht zurückzuverweisen. Hierbei wird das Gericht zu prüfen haben, ob die Tatsache der teilweisen Strafaussetzung zur Bewährung bei der Vorausschau nach § 23 Abs. 2 StGB nicht entscheidend ins Gewicht fällt.