BGH: Baukostenzuschuss – Untreuepflicht endet nach Rücktritt; Mehrfachvermietung meist Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ████████████ ████ █████ aus ████, dort geboren am [REDACTED], wegen Betruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 18. Januar 1961 in der Sitzung vom 26. Januar 1961, an denen teilgenommen haben:

Busch, Bundesrichter, Prof. Dr., als Vorsitzender,

Dotterweich, Bundesrichter, Dr.,

Scharpenseel, Bundesrichter,

Schalscha, Bundesrichter, Dr.,

Kirchhof, Bundesrichter, als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 23. Oktober 1959 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Angeklagte und der Mitangeklagte █████ verurteilt worden sind, mit Ausnahme der █████████ des Angeklagten ███ im Falle [REDACTED] und der beiden Angeklagten in ███ ██████ ███████ (zweiter sowie █████ und █████ Fall IV il) hinsichtlich beider Angeklagten im gesamten Strafaussprach,

2. im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Beschwerdeführer ist wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug, wegen Untreue in fünf weiteren Fällen, wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug, zur Untreue oder zum Betrug, wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug in einem weiteren Fall, sowie wegen Beihilfe zum Betrug in zwei weiteren Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten Gefängnis sowie zu acht Geldstrafen verurteilt worden.

Seine Revision erhebt eine Verfahrensbeschwerde und die allgemeine Sachrüge. Die Nachprüfung der Anwendung des sachlichen Rechts führt teilweise zum Erfolg; die Aufhebung muss auch auf die Verurteilung des Mitangeklagten Glaser erstreckt werden.

Verfahrensbeschwerde

I. Zum Komplex █████████████████ ██ hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung einen Beweisantrag gestellt, den die Strafkammer zum Teil deswegen abgelehnt hat, weil die behaupteten Tatsachen als wahr unterstellt werden könnten, zum Teil deswegen, weil die Beweiserhebung angesichts des gegenteiligen Geständnisses überflüssig sei. Die Revision hält die Ablehnung für fehlerhaft, weil das Gericht, soweit Wahrunterstellung zugesagt worden sei, die Tatsachen für unerheblich angesehen habe, während nur erhebliche Tatsachen als wahr unterstellt werden dürften; soweit der Antrag als überflüssig bezeichnet worden sei, hätte gerade die Unrichtigkeit des Geständnisses und ein Missverständnis des Gerichts hinsichtlich der Erklärungen des Angeklagten bewiesen werden sollen.

Der Angriff gegen die Wahrunterstellung ist unbegründet. Das Gericht kann in der Hauptverhandlung häufig noch nicht erkennen, ob eine Behauptung wesentlich oder unwesentlich ist; dann darf es die behaupteten Tatsachen als wahr unterstellen, ohne den Angeklagten davon zu unterrichten, wenn es später zu der Auffassung kommt, sie seien unwesentlich für die Entscheidung (RGSt 65, 330; BGH Urt. vom 31. August 1955 2 StR 170/55).

Ob die Behandlung des weiteren Beweisantrages zutreffend war oder eine Vorwegnahme des Beweisergebnisses enthielt, ob der Beweisantrag erkennen ließ, was damit bezweckt wurde und ob die Rüge den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht, kann dahingestellt bleiben, weil die Sachrüge hinsichtlich der Vorgänge, mit denen sich der Beweisantrag beschäftigte, ohnehin zur Aufhebung des Urteils führt.

II. Sachrüge

A. ███ ███

1.) Die Verurteilung im Falle PC_)D begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

2.) Fälle re, ███ und ████

Diese Mieter hatten Baukostenzuschüsse geleistet. Sie traten vom Vertrag zurück, weil der Bau nicht vorwärtsging. Hierzu waren sie vertraglich berechtigt. Der Beschwerdeführer nahm den Rücktritt auch an und vermietete die zu erstellenden Wohnungen weiter, und zwar wiederum gegen Zahlung eines Baukostenzuschusses. Laut Vertrag war er verpflichtet, den zurückgetretenen Mietern innerhalb von sechs Wochen den geleisteten Baukostenzuschuss zurückzuzahlen. Das hat er nicht getan. Darin findet das Landgericht eine Untreue (§ 266 StGB) zum Nachteile dieser Erstmieter. Es geht hierbei davon aus, auf Grund des mit den Erstmietern geschlossenen Vertrages sei er verpflichtet gewesen, ihnen die zugesagte Wohnung zu verschaffen oder aber, wenn dies nicht möglich sei, den Baukostenvorschuss zurückzuzahlen; er sei insoweit kraft Rechtsgeschäftes verpflichtet gewesen, ihre Vermögensinteressen wahrzunehmen; diese Pflicht habe er dadurch verletzt, dass er die von den Zweitmietern erhaltenen Baukostenzuschüsse nicht zur Rückzahlung der Baukostenzuschüsse der zurückgetretenen Erstmieter verwendet habe.

Das Landgericht beruft sich dabei auf das Urteil BGHSt 8, 271. Dort hat der 5. Strafsenat – in Übereinstimmung mit vorangegangenen Urteilen des 1. und des früheren 3. Strafsenates – ausgesprochen, dass der Bauherr, von einem Wohnungsuchenden einen Baukostenzuschuss für die Bereitstellung einer Wohnung annimmt, nicht nur verpflichtet ist, den Zuschuss für die Erstellung der Wohnung zu verwenden, sondern auch dem Wohnungsuchenden die Wohnung zu verschaffen. Als eine Verletzung dieser Vermögensbetreuungspflicht ist es in den Urteilen angesehen worden, wenn der Baupflichtige diesen Erfolg verhindert, indem er z. B. die fertiggestellte Wohnung einem anderen überlässt, ohne den Baukostenzuschuss zurückzuzahlen. Darin wurde Untreue (§ 266 StGB) gefunden.

Hier sind die Mieter selbst vom Vertrag zurückgetreten und haben damit das Rechtsverhältnis aufgehoben, aus dem die Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten entsprang. Die Vermögensbetreuungspflicht erlischt mit der Beendigung des sie begründenden Vertrages, sofern bei Vertragsabschluss nichts anderes vereinbart ist. Der zurücktretende Mieter hat nur noch einen Anspruch auf Rückzahlung des Baukostenzuschusses. Die Erfüllung dieses Rückzahlungsanspruchs ist jedoch eine gewöhnliche Schuldverpflichtung und nicht Gegenstand der erloschenen Vermögensbetreuungspflicht. Jedenfalls kann die Fortdauer einer Vermögensbetreuungspflicht über den Rücktritt von dem sie begründenden Vertrag hinaus nicht ohne weiteres angenommen werden. Die tatrichterlichen Feststellungen lassen keine Umstände erkennen, aus denen auf eine solche Fortdauer hier geschlossen werden könnte.

Die Verurteilung wegen Untreue muss deshalb aufgehoben werden. Das Landgericht wird sämtliche von Anklage und Eröffnungsbeschluss umfassten Vorgänge, die die Fälle ████████ GC_D und TCD betreffen, unter allen rechtlichen Gesichtspunkten erneut zu prüfen haben, insbesondere daraufhin, ob in dem Abschluss der Mietverträge unter Forderung eines Baukostenzuschusses nicht ein Betrug liegt. Im Urteil wird zwar ausgeführt, es könne dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden, dass er durch Abschluss der Mietverträge, sei es auch nur bedingt vorsätzlich, jemandem Schaden zufügen wollte. Dabei übersieht das Landgericht, dass er die Bezugsfertigkeit der Wohnungen binnen einiger Monate mündlich zusicherte und dadurch den Anschein erweckte, die Finanzierung des Bauvorhabens sei gesichert. In Wahrheit war es im Jahre 1951, als er die Mietverträge abschloss und die Baukostenzuschüsse sich zahlen ließ, noch ganz ungewiss, wie und wann das Vorhaben ausgeführt werden konnte. Mit dem Bau begann er erst im Mai 1952, und zwar ohne andere Mittel als die Baukostenzuschüsse zur Hand zu haben. Der Vertrag über Gewährung einer Hypothek wurde erst im September 1953 geschlossen, die erste Rate im Januar 1954, die zweite Rate im März 1954, die dritte Rate im Dezember 1954 gezahlt. Die Wohnungen konnten in der zweiten Hälfte des Jahres 1954 bezogen werden. Die einziehenden Mieter haben durchweg noch erhebliche Aufwendungen zur Fertigstellung der einzelnen Wohnungen machen müssen. Im Mietvertrag war vorgesehen, dass die Fertigstellung nach Baubeginn nicht länger als sieben Monate in Anspruch nehmen würde. Es soll nicht verkannt werden, dass – wie das Urteil hervorhebt – von den Wohnungssuchenden bei Abschluss der Verträge über erst zu bauende Wohnungen eine angemessene Verzögerung der Bauzeit in Kauf genommen wurde. Eine Verzögerung von zwei Jahren kann jedoch schwerlich als angemessen bezeichnet werden, wenn Bezugsfertigkeit „in einigen Monaten“ zugesichert wird. Es ist auch keineswegs festgestellt, dass die drei Wohnungssuchenden eine so lange Bauzeit in Kauf nehmen wollten und dass sie bei Kenntnis der Ungewissheit der Finanzierung im Zeitpunkt des Abschlusses der Verträge ihre Ersparnisse dem Angeklagten anvertraut hätten. Bei der Frage, ob der Beschwerdeführer bei Abschluss der Verträge billigend in Kauf genommen hat, er werde möglicherweise den Mietern weder die versprochene Wohnung verschaffen noch den Baukostenzuschuss zurückzahlen können, wird sein Gesamtverhalten auch in den anderen Fällen zu berücksichtigen sein.

Das Landgericht ist an der nochmaligen Prüfung, ob der Angeklagte durch den Abschluss der Mietverträge Betrug begangen hat, nicht dadurch gehindert, dass es diese Frage im angefochtenen Urteil verneint hat. Der Abschluss des Mietvertrages stellt gegenüber der Nichtverwendung des Baukostenzuschusses des Zweitmieters zur Rückzahlung des Baukostenzuschusses an den Erstmieter, die das Landgericht als Untreue würdigt, keine selbständige Handlung im Sinne von § 74 StGB dar. Die Strafkammer hat daher den Beschwerdeführer zu Recht insoweit nicht von dem Vorwurf des Betruges freigesprochen. Vielmehr hat sie zutreffend sein Verhalten gegenüber jedem Mieter vom Abschluss des Vertrages ab ersichtlich als eine einheitliche Handlung aufgefasst.

Sollte das Landgericht auf Grund der neuen Hauptverhandlung Betrug, begangen durch den Abschluss des Mietvertrages nebst Entgegennahme eines Baukostenzuschusses, bejahen, so kommt eine Verurteilung wegen Untreue nicht in Betracht, selbst wenn der Tatbestand des § 266 StGB dadurch verwirklicht wäre, dass der Beschwerdeführer den zurückgetretenen Erstmietern die geleisteten Baukostenzuschüsse nicht, wie vertraglich ausbedungen, zurückgezahlt hat; denn durch dieses Verhalten würde den Erstmietern kein neuer Vermögensschaden zugefügt. Es würde daher eine sogenannte straflose Nachtat vorliegen (vgl. BGHSt 6, 67).

3.) Auch die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit Betrug im Falle KrC_> kann nicht bestehen bleiben.

████ hatte auf Grund eines Vertrages vom 28. Mai 1953 für eine im von der Baubehörde weder damals noch später genehmigten Hinterhaus ██████████ zu erstellende Wohnung im Juni und August 1953 4.500,- DM Baukostenzuschuss bezahlt. Als KrC__ merkte, dass sich hinsichtlich des Gartenhauses „nichts tat“, wurde er bei MCD energisch vorstellig und drängte auf Rückzahlung des Geldes oder Beschaffung einer Wohnung. Daraufhin wurde der Vertrag im November 1954 dahin geändert, dass er sich auf eine Wohnung im Vorderhaus beziehen sollte; bei dieser Gelegenheit verlangte der Angeklagte von KrC_> weitere 800,- DM unter der Vorspiegelung, damit sollte die Vormieterin dieser Wohnung, Frau ██████, abgefunden werden. In Wahrheit hatte Frau ███, die die Wohnung im Juli 1951 gemietet hatte, ihren Vertrag bereits durch Rücktritt im November 1953 aufgehoben. Die Wohnung war aber schon am 5. Februar 1953 von ███ nochmals an Frau ███ gegen Zahlung von 2.200,- DM vermietet worden. Der Angeklagte hat die von KrC_> gezahlten 800,- DM weder an Frau BC__)D noch an Frau ███ zur teilweisen Rückerstattung der von ihnen geleisteten Zuschüsse gezahlt. Frau ███ erhielt weder eine Wohnung noch ihr Geld. Kr(__)D zog im Sommer 1954 in die dann fertiggestellte Wohnung.

Das Landgericht nimmt zutreffend Betrug gegenüber ██████ insoweit an, als der Angeklagte bei Abschluss des Vertrages über die Wohnung im Vorderhaus die Vorvermietung an Frau RC) verschwiegen hat; hätte KrC_) die Vorvermietung gekannt, so hätte er nicht den Vertrag geschlossen und weitere 800,- DM gezahlt. Er wurde durch Abschluss des Vertrages in seinem Vermögen geschädigt; da Frau ███ gegenüber dem Angeklagten das gleiche Recht auf Überlassung der Wohnung hatte, war der Anspruch KrC___ auf Überlassung der fertiggestellten Wohnung gefährdet. Der Verurteilung wegen Betruges steht nicht entgegen, dass KrC_D später die Wohnung erhalten hat; darin liegt nur eine Wiedergutmachung des Schadens. Dieser Betrug war mit Abschluss des Vertrages auf Überlassung der Wohnung RCD gegen Zahlung weiterer 800,- DM vollendet. Dass ███████, wie das Landgericht meint, ein Schaden auch dadurch entstanden ist, dass er durch die Täuschung von der Rückforderung der bereits früher gezahlten 4.500,- DM abgehalten wurde, ergibt das Urteil nicht. Die Feststellungen zur Vermögenslage des Angeklagten bieten keinerlei Anhalt dafür, dass ██████ wäre er im November 1953 gegen ███ ████████████ den Anspruch auf Rückzahlung der 4.500,- DM hätte verwirklichen können. Freilich wird auch hier zu prüfen sein, ob der Angeklagte nicht schon bei Entgegennahme der 4.500,- DM mit Betrugsvorsatz gehandelt hat.

Beizupflichten ist dem Landgericht darin, dass der Angeklagte durch die Vermietung der Wohnung im Vorderhaus an Kr(__) Untreue zum Nachteil von Frau ████ begangen hat, da er auf Grund des mit ihr geschlossenen Vertrages verpflichtet war, ihr die mit Hilfe ihres Baukostenzuschusses erstellte Wohnung zu verschaffen. Die Untreue hat der Angeklagte bereits durch die Weitervermietung an KxC__) vollendet, mit der er den Betrug gegen diesen beging; denn selbst wenn er damals noch nicht die Absicht gehabt haben sollte, die Wohnung später an Krieger zu vergeben, wurde infolge der Doppelvermietung für Frau RCD ungewiss, ob sie ihren Anspruch auf Überlassung der Wohnung würde durchsetzen können, weil nunmehr auch KrO-██ gegenüber dem Angeklagten einen Anspruch auf Überlassung der Wohnung hatte und die Gefahr bestand, dass der Angeklagte die Wohnung KrC__) auf Grund des mit ihm geschlossenen Vertrages überließ, wie er es schließlich getan hat. Dass Frau RC_) bei Abschluss des Mietvertrages über die Wohnung betrogen worden ist, hat die Strafkammer durch rechtskräftigen Freispruch verneint.

Unrichtig ist aber die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe durch Abschluss des Mietvertrages über die bereits an Frau ███ ███████████ Wohnung auch gegenüber Krieger Untreue begangen; denn dadurch verletzte er nicht eine bestehende Pflicht, Vermögensinteressen seines Vertragspartners ██████ wahrzunehmen; vielmehr wurde eine solche Pflicht bezüglich der Wohnung im Vorderhaus erst begründet. Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Braunschweig NJW 1952, 932, auf die sich das Landgericht beruft, ist der Bundesgerichtshof bereits im Urteil BGHSt 6, 67 entgegengetreten. Im Übrigen lag der Fall dort anders als hier. Nach allem steht der Umfang der Schuld des Angeklagten nicht fest; denn auf der einen Seite tragen, wie bereits dargelegt, die bisherigen Feststellungen nicht die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich des Betruges dadurch schuldig gemacht, dass er durch Abschluss des Vertrages über die Wohnung im Vorderhaus (RCD) KrO-██ ███████████ von der Rückforderung des Baukostenzuschusses abzusehen; auf der anderen Seite besteht die Möglichkeit, dass der Angeklagte sich des Betruges gegenüber Kr€__) schon dadurch schuldig gemacht hat, dass er ihm eine Wohnung in dem angeblich projektierten Hinterhaus vermietete und sich dafür einen Baukostenzuschuss von 4.500,- DM zahlen ließ. Außerdem ist der Angeklagte keiner Untreue zum Nachteil Kr(__>) schuldig. Die Verurteilung muss deshalb auch in diesem Falle aufgehoben werden.

B. GC █████████████ QO:

1.) Verträge des Angeklagten █████

Der Angeklagte hat an sieben Wohnungsuchende (Fälle Map, KC), ███ SehCD, von Luc, ███ und ████ Wohnungen in dem von ihm zu erbauenden Hause ██████████ Straße vermietet und Baukostenzuschüsse entgegengenommen, bevor er Eigentümer des Grundstücks geworden war. Er hatte im Juli 1953 einen Kaufvertrag über das Trümmergrundstück für über 24.000,- DM einschließlich vorliegender Bauzeichnungen abgeschlossen und darauf bis Oktober 1953 11.000,- DM gezahlt. Das Restkaufgeld sollte innerhalb Jahresfrist gezahlt werden. ███ zahlte weder Restkaufgeld noch Grunderwerbssteuer. Deshalb kam es nicht zur Auflassung an ihn. Im April 1955 wurde der Vertrag aufgehoben. Das Grundstück wurde nunmehr unter Anrechnung der bereits gezahlten 11.000,- DM im April 1955 für 26.119,67 DM an den Mitangeklagten G1C_> verkauft. Dieser zahlte den Kaufpreis und wurde am 20. September 1955 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. MC) hatte damals bereits den Offenbarungseid geleistet. Außerdem schwebte gegen ihn in Mainz ein Strafverfahren. Er war deshalb überzeugt, schwerlich noch als Bauherr Kredit zu erlangen. Er wollte daher künftig für den Mitangeklagten GIC_), dem diese Verhältnisse bekannt waren, Architekt sein. ███ hatte damals nicht nur 11.000,- DM für den Grundstückserwerb, sondern auch 8.000,- DM für Trümmerbeseitigung aufgewendet; hierfür und für sonstige im Zusammenhang mit dem Grundstück stehende Kosten hatte er die vereinnahmten Baukostenzuschüsse verwendet. Zu einem Aufbau des Grundstücks ist es trotz den vereinten Bemühungen der beiden Angeklagten nicht gekommen, weil sie die Finanzierungsschwierigkeiten nicht überwinden konnten.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue verurteilt, weil er die sieben Mieter, mit denen er vor Übertragung des Projekts an GX Verträge abgeschlossen und von denen er Zuschüsse entgegengenommen hatte, durch sein „Aussteigen“ und durch die Einschaltung G1d-sers geschädigt habe. Er habe es unterlassen, mit dem Übernehmer GiC_D eine Vereinbarung zu treffen, dass die Mieter entweder eine Wohnung in dem zu errichtenden Haus bekämen oder ihr Geld zurückerhielten. Zwar möge zwischen den Angeklagten über eine Auszahlung der früheren Mieter gesprochen worden sein; sie seien sich jedoch beide darüber einig gewesen, dass dies erst nach Fertigstellung des Hauses geschehen könne. GIC_D sei ein völlig vermögensloser Mann gewesen, der sich die Mittel für den Erwerb des Grundstücks selbst erst durch Aufnahme eines Darlehens habe beschaffen müssen. Dies alles habe ███ gewusst.

Inwiefern die Mieter durch eine solche Vereinbarung zu ihren Gunsten vor Schaden hätten bewahrt werden können, ist nicht ersichtlich; denn die Person Gl1C_) bot ihnen nach den Feststellungen keine größere Sicherheit für die Erfüllung ihrer Ansprüche als der Angeklagte ████ ebensowenig aber eine geringere. Die Erwägungen des Landgerichts tragen daher die Verurteilung wegen Untreue nicht.

Die Pflicht, die Vermögensinteressen der Mieter wahrzunehmen, hatte jedoch gefordert, dass MC), als er sein Unvermögen erkannte, das Bauvorhaben durchzuführen, den Mietern die Lage erklärte und sich bemühte, gemeinsam mit ihnen einen geeigneten Bauherrn zu suchen, oder dass er dies den Mietern überließ und das Grundstück gegen Erstattung seiner Kosten zur Verfügung eines die Mietverträge übernehmenden wirtschaftlich hinreichend kräftigen Bauherren stellte. Wenn es möglich gewesen wäre, auf diese Weise einen Bauherren zu finden, bei dem die Rechte der Mieter besser gewahrt worden wären als bei ██████, dessen Vermögenslosigkeit ihm bekannt war, und wenn MC) seine Rechte nur deshalb auf diesen übertragen hat, weil er in der Zusammenarbeit mit ihm Vorteile für sich selbst erwartete, was bei dem Verhalten der beiden Angeklagten in der Zeit nach dem Eintreten GlC_ nahe liegt, so würde darin allerdings eine Verletzung der ihm gegenüber den Mietern obliegenden Vermögensbetreuungspflicht zu sehen sein, die den Tatbestand der Untreue erfüllt. Unter diesem Gesichtspunkt hat das Landgericht sein Verhalten bisher aber nicht geprüft. Die Verurteilung wegen Untreue muss deshalb insoweit aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung zurückverwiesen werden. Die Strafkammer erhält dabei Gelegenheit, unter Beachtung der zu II A 2 dargelegten Gesichtspunkte erneut die Frage zu prüfen, ob Metz nicht schon durch den Abschluss der Verträge mit den sieben Wohnungsuchenden sich des Betruges schuldig gemacht hat. Hieran ist das Landgericht ebensowenig wie in den unter II A 2 behandelten Fällen dadurch gehindert, dass es Betrug verneint hat. Vielmehr ist dem Urteil zu entnehmen, dass die Strafkammer das gesamte Verhalten des Angeklagten gegenüber den einzelnen Mietern jeweils als eine einheitliche Handlung aufgefasst hat. Sie hätte übrigens von ihrem Betrug verneinenden Standpunkt aus nicht eine Untreue, sondern sieben tateinheitlich zusammentreffende Fälle der Untreue annehmen müssen; denn der Angeklagte hatte durch Abschluss der einzelnen Verträge jedem Mieter gegenüber die Pflicht übernommen, dessen Vermögensinteressen – begrenzt auf die Beschaffung einer Wohnung – wahrzunehmen und nach ihrer Ansicht jedem Mieter gegenüber diese Pflicht verletzt und dadurch jedem Mieter Nachteil zugefügt. Für die Prüfung der Frage, ob sich der Angeklagte nicht schon durch den Abschluss der Verträge jeweils des Betruges schuldig gemacht hat, besteht Veranlassung darauf hinzuweisen, dass zum inneren Tatbestand des Betruges nicht die Absicht gehört, das Vermögen des Vertragspartners zu schädigen; es genügt insoweit bedingter Vorsatz.

Sollte die neue Verhandlung zu einer Verurteilung wegen Betruges führen, so käme eine tateinheitlich mit Betrug gegen die Verletzten begangene Untreue nicht in Betracht (vgl. oben II a 2 am Ende).

2.) Die Verträge Glusers.

Nachdem ████ an Stelle von ███ Bauherr geworden war, verschaffte er sich Geldmittel zur Durchführung des Bauvorhabens, indem er an Wohnungsuchende Wohnungen in dem zu errichtenden Haus gegen Zahlung eines Baukostenzuschusses vermietete und dabei alsbald dazu überging, dieselbe Wohnung nacheinander mehrfach zu vermieten, ohne dies den Mietern mitzuteilen. Er ließ sich bei jeder neuen Vermietung wiederum einen Baukostenvorschuss zahlen, ohne den für die Wohnung bereits erhaltenen an den Vormieter zurückzuerstatten. Das Landgericht nimmt an, ████ habe sich durch diese Zweit-, Dritt- und teilweise Viertvermietungen des Betruges und tateinheitlich damit der Untreue zum Nachteile des jeweiligen Vertragspartners, ferner durch dieselbe Tat bei Zweitvermietungen außerdem der Untreue zum Nachteil des Erstmieters schuldig gemacht. In zwei Fällen hat es das Verhalten ██████ nur als Untreue, in zwei weiteren Fällen nur als Betrug gewürdigt. Insgesamt hat es ihn wegen 19 selbständiger Straftaten (IV e 1 bis 10, 11 a, 11 b, 12 18) verurteilt. Zu diesen Straftaten hat nach der Ansicht der Strafkammer der Angeklagte MCD durch eine fortgesetzte Handlung Beihilfe geleistet. Sie hat ihn deshalb „wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug, zur Untreue oder zum Betrug“ verurteilt.

a) Die Verurteilung des Angeklagten ███ kann schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht die Taten ████████, zu denen ███ Beihilfe geleistet haben soll, mit Ausnahme des zweiten Falles Swietlik (IV e 11 b des Urteils), rechtlich nicht allenthalben zutreffend gewürdigt hat.

Im Anschluss an die Feststellung der 19 Straftaten wird im Urteil (S. 87) gesagt, GlC_D habe sich in allen Fällen der Untreue in Tateinheit mit Betrug (§§ 266, 263, 73, 74 StGB) schuldig gemacht. Hinsichtlich der Verletzung des Treueverhältnisses wird auf die Ausführungen unter II c 4 (sie betreffen den Fall KrC__)) hingewiesen.

Zu mehreren Fällen werden denn noch einige Erläuterungen gegeben. Anscheinend soll diese zusammenfassende Würdigung für die Fälle 5 – 18 gelten, deren Feststellung im Urteil (S. 79) mit den Worten eingeleitet wird: „In den folgenden Fällen hat GIT) jeweils Wohnungen mehrfach vermietet“; denn die Fälle ~ 4 sind im unmittelbaren Anschluss an die Feststellung des Sachverhalts einzeln rechtlich gewürdigt, und zwar der Fall 1 ████████ jedenfalls als Betrug in Tateinheit mit Untreue, die Fälle 2 ████ und 3 (KC___>) als Untreue und der Fall 4 ████ als Betrug. Im Fall 11 b (zweiter Fall █████████ hat das Landgericht ebenfalls nur Betrug angenommen; für ihn kann deshalb die zusammenfassende Würdigung nicht gelten.

aa) In den Fällen 1, 5 lia und 12 ~ 18, in denen G1C_> bereits vermietete Wohnungen an andere Wohnungssuchende gegen Zahlung eines neuen Baukostenzuschusses weiter vermietete, nimmt die Strafkammer Betrug und Untreue (in Tateinheit) zum Nachteil des neuen Vertragspartners an, weil GIC_D diesem vorgespiegelt habe, er erwerbe einen sicheren und deshalb vollwertigen Anspruch auf eine Wohnung, und weil er damit gleichzeitig eine Treupflicht verletzt habe, die durch den Mietvertrag für ihn gegenüber dem neuen Mieter begründet worden sei, während der Anspruch infolge der Vorvermietung tatsächlich gefährdet war. Die Auffassung, dass GIC_) sich durch die Weitervermietung neben dem Betrug gleichzeitig der Untreue zum Nachteile des neuen Mieters schuldig gemacht habe, ist rechtsirrig. Es liegt jeweils nur Betrug vor. Insoweit kann auf die Ausführungen oben zu II A (Bismarckring 18) 2 (Fälle FeC____D, GCOD und ████ am Ende und 3 (Fall KrC_D) sowie auf die dort angeführte Entscheidung BGHSt 6, 67 verwiesen werden. Im Falle 5 (MeC_>) tragen die bisherigen Feststellungen die Annahme eines vollendeten Betruges nicht. Es ist nicht dargetan, dass █████ bereits durch Abschluss des ersten Mietvertrages betrogen worden ist. Dass ██████ als der (zweite) Mietvertrag über die Wohnung Nr. 4 im 2. Stock abgeschlossen wurde, die schon an EC) vermietet war, noch einen weiteren Geldbetrag an █████ bezahlt hat oder auch nur bezahlen sollte, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Es ist möglich und auch wahrscheinlich, dass G1C—D dem MeC_D vorspiegelte, ihm nunmehr eine freie Wohnung zu vermieten, um ihn davon abzuhalten, den bei Abschluss des ersten Mietvertrages geleisteten Baukostenzuschuss von 4.200,- DM zurückzuverlangen. Vollendeter Betrug würde darin nur liegen, wenn MeC_D zur Zeit des zweiten Vertrages seinen Rückerstattungsanspruch mit Erfolg hätte geltend machen können. Andernfalls wäre nur versuchter Betrug gegeben.

Die Strafkammer nimmt weiter an, ██████ habe sich in den Fällen der Zweitvermietung durch dieselbe Handlung (nämlich den zweiten Mietvertrag) einer Untreue zum Nachteile des Erstmieters schuldig gemacht, dessen Anspruch auf die ihm zugesagte Wohnung durch die Begründung des konkurrierenden Anspruches eines weiteren Bewerbers selbst gefährdet wurde, wenn █████ nicht beabsichtigte, diesem Zweitmieter die Wohnung bei Fertigstellung zu überlassen. Soweit das Landgericht Betrug beim Abschluss der Verträge mit den 17 Erstmietern nicht glauben nachweisen zu können, ist gegen die Annahme, ████ habe durch die Weitervermietung dieser Wohnungen sich der Untreue gegenüber dem Erstmieter schuldig gemacht, nichts einzuwenden. In den Fällen, in denen der Angeklagte Wohnungen zum zweiten oder dritten Male (Nr. 11 a, 13, %5, 16 und 18) weitervermietet hat, liegt darin nach Ansicht der Strafkammer keine weitere Untreue zum Nachteile der Vormieter, denen gegenüber eine Untreue bereits in der Zweitvermietung gefunden wird. Für die Erstmieter, denen gegenüber Betrug durch Abschluss des ersten Mietvertrages verneint, Untreue durch Abschluss des zweiten Mietvertrages aber bejaht worden ist, trifft dies auch zu; denn die dritte und vierte Vermietung fügte dem durch die zweite Vermietung verursachten Vermögensschaden keinen weiteren Schaden hinzu. Für die Annahme einer Untreue zum Nachteile der Zweit- und Drittmieter ist bei Dritt- und Viertvermietung kein Raum, weil sie bereits durch die mit ihnen abgeschlossenen Mietverträge betrügerisch geschädigt worden sind.

bb) Im Falle 2 (JC___>) ist die Verurteilung wegen Untreue aus denselben Gründen rechtsirrig wie in den Fällen ████ GC) und ███ (oben II A 2); ██ löste den Vertrag auf, weil er auswandern wollte. Damit war eine etwa durch den Abschluss des Vertrages begründete Pflicht ██████ zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen ████████ im Sinne von § 266 StGB erloschen. Es ist aber möglich, dass █████ sich durch Abschluss des Vertrages des Betruges zum Nachteil des ██████ schuldig gemacht hat. An der Prüfung des Sachverhalts unter diesem Gesichtspunkt ist das Landgericht nach der gebotenen Zurückverweisung nicht dadurch gehindert, dass es in 17 anderen Fällen (IV 17 des Urteils) Betrug durch Abschluss des ersten Mietvertrages verneint und █████ insoweit freigesprochen hat.

cc) Im Falle 3 ████ hat die Strafkammer ebenfalls nur Untreue angenommen und sie darin gefunden, dass ███ den Baukostenzuschuss, den er von FC__> erhielt, nicht dazu verwendet hat, dem Vormieter ███████, der vom Vertrag zurückgetreten war, seinen Baukostenzuschuss zurückzuzahlen. Zu wessen Nachteil ██████ die Untreue nach Ansicht des Landgerichts begangen hat, ist den Urteilsausführungen nicht zu entnehmen. Eine Untreue zum Nachteil ██████ kommt nicht in Betracht, weil dieser seinen Vertrag mit GlIC_ bereits vor Abschluss des Vertrages mit ██████ aufgehoben hatte. Inwiefern GIC_D durch Abschluss des Mietvertrages über die freie Wohnung Untreue gegenüber ██████ begangen haben soll, ist nicht einzusehen. Im Urteil ist dafür jedenfalls nichts dargetan. Dagegen legen dessen Feststellungen die Annahme eines Betruges nahe; denn danach hat ██████ vor Abschluss des Vertrages am 24. Oktober 1955 ██ zugesichert, der Bau würde in 14 Tagen begonnen werden und im Frühjahr 1956 fertig gestellt sein. Mit den Bauarbeiten wurde jedoch erst im Sommer 1956 begonnen. Im November 1956 wurden sie eingestellt. Am 22. November 1956 wurde die Zwangsversteigerung des Grundstücks angeordnet.

dd) Im Falle 4 ██████ hat die Strafkammer █████ nur wegen Betruges verurteilt. Sie findet ihn darin, dass der Angeklagte, nachdem er mit Frau IC_) am 17. Dezember 1955 einen Mietvertrag über die Wohnung Nr. 3 im zweiten Stock abgeschlossen und den dabei vereinbarten Baukostenzuschuss von 1.200,- DM erhalten hatte, im Oktober 1956 die Mieterin unter Hinweis auf die Erhöhung der Baukosten und unter Zusage besserer Ausgestaltung veranlasste, einen weiteren Betrag von 500,- DM als Baukostenzuschuss zu bezahlen, obwohl er – die Wohnung was er verschwiegen – am 1. März 1956 an Frau PopC) und am 19. Juni 1956 an Frau ███████ weiter vermietet hatte. Die Weitervermietung an Frau Pop) würdigt sie unter Nr. 6 auch als Untreue gegenüber Frau █████. Die Feststellungen des Urteils schließen jedoch nicht aus, dass ████ █████ mit Abschluss des Mietvertrages Betrug gegenüber Frau LC_) beging. Träfe dies zu, so würde Untreue durch Weitervermietung der Wohnung nicht in Betracht kommen.

b) Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte MC) habe Beihilfe zu sämtlichen vorgenannten Straftaten G1D-██ durch eine fortgesetzte Handlung geleistet und dadurch eine fortgesetzte Beihilfe begangen. Es beruft sich für diese Rechtsauffassung auf die Entscheidung RGSt 70, 349, in der das Reichsgericht es für zulässig erklärt hat, mehrere Hilfeleistungen zu verschiedenen Taten mehrerer Täter oder desselben Täters als eine fortgesetzte Handlung zu betrachten. Das folgt daraus, dass die Handlung des Gehilfen im Sinne der §§ 73 ff StGB in seiner Hilfeleistung nicht aber – wie die Rechtsprechung früher annahm – in der „Haupttat“ besteht, zu der er Hilfe leistet. Es kann daher durch eine Beihilfehandlung Beihilfe zu mehreren selbständigen Straftaten eines oder auch mehrerer Täter geleistet werden. In diesem Falle hat sich der Gehilfe aber so vieler tateinheitlich zusammentreffender Verbrechen oder Vergehen der Beihilfe schuldig gemacht, als selbständige Haupttaten vorliegen (vgl. die grundlegende Entscheidung RGSt 70, 26, 31 für den Fall zweier tateinheitlich begangener Anstiftungen zum Meineid, ferner Maurach, Lehrbuch, Allg. Teil, 2. Aufl. § 54 II GC, S. 577/578). Wenn der Gehilfe demselben Haupttäter zu einer Straftat mehrfach Hilfe leistet, so liegt entweder eine Mehrheit von Verbrechen (oder Vergehen) der Beihilfe oder ein fortgesetztes Verbrechen oder Vergehen der Beihilfe zu dieser Straftat vor, je nach dem, ob der Gehilfe die einzelnen Beihilfeakte jeweils auf Grund eines selbständigen Entschlusses oder in Verwirklichung eines sämtliche Beihilfeakte umfassenden Gesamtvorsatzes ausführt. Im Falle eines fortgesetzten Verbrechens oder Vergehens der Beihilfe zu einer Straftat liegt eine Handlung vor. Wird durch diese (fortgesetzte) einheitliche Handlung zu mehreren selbständigen Straftaten eines Täters Hilfe geleistet, so werden dadurch ebensoviel tateinheitlich zusammentreffende Verbrechen oder Vergehen der Beihilfe zu den Straftaten begangen.

Das Landgericht hätte demnach von seinem Standpunkt aus den Angeklagten ████ im Falle ██████████████████ █ wegen so viel tateinheitlicher Vergehen der Beihilfe verurteilen müssen, wie GlIC_)D Straftaten begangen hat. Dass durch ein und dieselbe Handlung Beihilfe nicht nur zu mehreren gleichartigen Delikten sondern zu ungleichartigen geleistet werden kann, ergibt sich aus § 73 StGB.

Die Strafkammer stellt fest, MC habe ██████ den Rat gegeben, bei Doppelvermietungen nicht den Vormieter auszuzahlen, sondern zunächst alles Geld in den Bau hineinzustecken. Er habe dadurch das Vorgehen ██████ wesentlich gefördert und sogar praktisch erst ermöglicht, da █████ keine Erfahrung in Bausachen hatte und ihm geistig unterlegen war. Gegen die Annahme, dass MCD dadurch sämtliche Straftaten, die G1C_D begangen, um Baukostenzuschüsse zu beschaffen, gefördert und dadurch bei ihnen mitgewirkt hat, obwohl er selbst nur in wenigen Fällen beim Abschluss des Mietvertrages zugegen war, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Dem Landgericht ist auch darin beizupflichten, dass strafbare Mitwirkung des ███ bei sämtlichen Straftaten zu bejahen ist, wenn ihm auch nicht von vornherein sämtliche Einzeltaten bekannt waren, die ██████ zur Beschaffung von Baukostenzuschüssen begehen würde.

Die dargelegten Rechtsfehler zwingen dazu, die Verurteilung des Angeklagten Metz im Falle GC_>-AC__)-Straße Nr. © aufzuheben. Nach § 357 StPO ist auch die Verurteilung ████ aufzuheben. Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer wiederum prüfen müssen, ob Metz nicht bei sämtlichen Straftaten ██████ als Mittäter anzusehen ist. Dafür spricht, dass er GliC_D nur zum Bauherrn gemacht hat, weil er wegen seiner Kreditunwürdigkeit nicht mehr selbst als solcher auftreten konnte, dass er aber zum großen Teil, jedenfalls im Innenverhältnis, die Geschäfte führte und dass das Bauvorhaben seine einzige geldbringende berufliche Tätigkeit war. Dass die Bauherrschaft nach außen hin GlC_) übertragen war und dass er infolgedessen auch sämtliche Verträge unterzeichnete, besagt nichts für dessen Alleintäterschaft; denn dies war nur eine Folge des Umstandes, dass MCD nach außen nicht mehr als Bauherr auftreten konnte. Für die Beurteilung der Frage, ob MC_) als Mittäter oder als Gehilfe mitgewirkt hat, ist diese formale Gestaltung nicht von entscheidender Bedeutung. Im Übrigen begeht Betrug als Täter auch derjenige, der in der Absicht handelt, einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Wenn die Strafkammer gleichwohl wiederum Mittäterschaft des ███ verneint, wird sie prüfen müssen, ob er nicht GIC DD zu den Betrügereien angestiftet hat.

C. Su_>-aa>-Straße ██

Der Angeklagte ███ ist wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Betrug verurteilt worden. Auch in diesem Umfange ist das Urteil aufzuheben, weil nach den bisherigen Feststellungen die Einzeltaten, zu denen ███ fortgesetzte Beihilfe geleistet haben soll, nur als Betrug, nicht als Betrug in Tateinheit mit Untreue zu beurteilen sind und weil, wenn überhaupt Beihilfe des iC) zu den Straftaten des Mitangeklagten GIC__D in Betracht kommt und seine Beihilfehandlungen rechtlich eine Handlung darstellen, so viel tateinheitlich zusammentreffende Vergehen der Beihilfe zum Betrug vorliegen würden, wie GIC_> Betrüge begangen hat. Auf die Ausführungen zu II A 2 wird Bezug genommen. Die Aufhebung erstreckt sich gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten ███████.

In der neuen Verhandlung und Entscheidung wird zu prüfen sein, ob der Beschwerdeführer nicht als Mittäter anzusehen ist; der Gedanke, Baukostenzuschüsse für Wohnungen in dem zu errichtenden Hause █████████████████████ Nr. ©) sich zu verschaffen, um sie zur Fortführung des Bauvorhabens ██████████████████ Nr. zu verwenden, stammte von ihm. Alle Umstände, die im Falle ¢C_>-AC__-Straße Nr. ██ für Mittäterschaft sprechen, drängen dazu, auch hier Mittäterschaft anzunehmen. Es handelt sich um Beschaffung von Geldmitteln zum Bau des Hauses ██████ 4C__}-Straße █████ mit betrügerischen Mitteln.

D. Die Verurteilungen des Angeklagten ███ wegen Beihilfe zum Betruge gegen █████ und ██████ lassen im Schuldspruch keine ihn beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

Die Teilaufhebung des Urteils führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs hinsichtlich beider Angeklagten, da wesentliche Teile der Verurteilung möglicherweise wegfallen und die Strafzumessung für die bestehenbleibenden Verurteilungen beeinflusst haben können.

Die Aufhebung des Strafausspruchs nötigt auch zu einer neuen Entscheidung über das Berufsverbot.