Versuchsbeginn beim aufgelauerten Raub: Annäherung des Opfers an den Tatort erforderlich

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ████████████ █████ aus ██, geboren am ██████████████████ in ██████████████████,

2.) den █████████ Johannes Gerhard Ka██, geboren am ██████████████████ in ██,

3.) den Arbeiter Karl-Heinz ██████████████████, aus ██, dort geboren am ██████████████████,

in Untersuchungshaft, wegen Mordes u. a.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██ ███ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ███ bei der Verkündung als Vertreter ███ ███, ████████████████ Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Lauert der Täter einem anderen auf, um ihn zu berauben, dann liegt Versuch des Raubes erst dann vor, wenn sich das Opfer in Wirklichkeit oder nach der Vorstellung des Täters dem Tatort genähert hat.

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Oldenburg vom 18. April 1953 mit den Feststellungen aufgehoben

a) hinsichtlich des Angeklagten █████, soweit er im Falle ██ verurteilt ist, und im Gesamtstrafausspruch,

b) hinsichtlich des Angeklagten Ka██, soweit er in den Fällen ██ und ███ verurteilt ist, sowie im Gesamtstrafausspruch,

c) hinsichtlich des Angeklagten ██████████████████ im vollen Umfang.

Die weiteren Revisionen der Angeklagten █████ und Ka██ werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte Ko██ ist im Falle ██ wegen Mordes in Tateinheit mit besonders schwerem Raube zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt; die Angeklagten Ka██ und █████ sind wegen ihrer Mitwirkung im Falle ██ wegen besonders schweren Raubes zu Zuchthausstrafen verurteilt, und zwar Ka██ als Mittäter, █████ als Gehilfe. Daneben sind Ka██ und █████ wegen versuchten schweren Raubes in zwei Fällen (███ und ███████) zu weiteren Zuchthausstrafen verurteilt. Bei █████ ist eine Gesamtstrafe von elf Jahren Zuchthaus gebildet.

Die Revisionen der Angeklagten rügen Verletzung des sachlichen Rechts und des Verfahrensrechts. Sie sind zum Teil begründet.

I. Fall ██

Die Strafkammer hat folgendes festgestellt: Am Abend des 6. Januar 1949 lockte Ka██ den Fahrradwächter ███ unter dem Vorwand eines Zigarettengeschäfts in die Nähe eines Bunkers, wo Ko██ und █████ warteten. █████ schlug aus der Dunkelheit von hinten auf ███ ein und versetzte ihm mit einem stumpfen Schlagwerkzeug mehrere Schläge über den Kopf, wodurch der Tod eintrat. Nach Abnahme der Wertsachen wurde die geknebelte und an ein Fahrrad gebundene Leiche in einen Teich geworfen. Ka██ hatte nur Aufpasserdienste geleistet.

Ko██ ist wegen Mordes (§ 211 StGB) in Tateinheit mit besonders schwerem Raube (§ 251 StGB) verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung der Aufklärungspflicht, gibt aber keinerlei Tatsachen und Beweismittel an, zu deren Erhebung das Gericht gedrängt wurde (BGHSt 2, 168).

In Wahrheit greift die Revision nur die Beweiswürdigung des Tatrichters an, der die früheren Geständnisse der Angeklagten trotz ihrer Widerrufe nach sorgfältiger Erörterung der Umstände bei Ablegung und Widerruf der Geständnisse und weiterer Belastungsmomente für wahr gehalten hat. Derartige Angriffe sind im Revisionsverfahren unzulässig. Der von der Revision behauptete Widerspruch zwischen den Aussagen der Zeugen ███ und ██ ist dem Urteil nicht ersichtlich, muss also unberücksichtigt bleiben; er ist auch erkennbar unerheblich. Das Schwurgericht hat die Zeitangaben geprüft und es für möglich gehalten, dass Ka██ trotz seiner Tatbeteiligung die 5,4 km lange Strecke vom Tatort bis zu seiner Freundin in der Zeit von „kurz nach 22.50 Uhr“ bis „gegen 23 Uhr“ abwechselnd im Laufschritt und beschleunigten Schritt zurückgelegt hat. Erfahrungssätze sind dabei nicht verletzt; denn diese unbestimmten Zeitangaben decken einen Zeitraum, der zur Bewältigung der angegebenen Strecke ausreicht.

Die Anwendbarkeit der §§ 211, 251 StGB hat das Schwurgericht bejaht. Es stellt bei Ko██ bedingten Tötungsvorsatz zutreffend fest. Allerdings hat das Schwurgericht dabei ausgeführt (S. 25), dass Ko██ der Möglichkeit einer Tötung „gerechnet“ habe und „ein solcher bedingter Vorsatz genüge“. Bedingter Vorsatz setzt jedoch nicht nur die Erkenntnis voraus, dass der Erfolg möglich sei, sondern daneben die Billigung dieses möglicherweise eintretenden Erfolges. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich aber, dass das Schwurgericht den Begriff des Vorsatzes nicht verkannt und auch diese Billigung des Erfolges bei Ko██ hat. Denn an späteren Stellen des Urteils wird die erforderliche Billigung des Erfolges bei dem Angeklagten Ko██ ausdrücklich erwähnt und bei ihm bejaht, während █████ als Mittäter nur wegen besonders schweren Raubes verurteilt ist, weil das Schwurgericht zu seinen Gunsten von der Möglichkeit ausgeht, dass er eine Tötung nicht gewollt hatte.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet. Das Schwurgericht führt aus (S. 22), dass das von dem Angeklagten gewonnene und gegen ihn verwertete Persönlichkeitsbild sich „aus den Akten und der Hauptverhandlung“ ergebe. Der Tatrichter darf sich seine Überzeugung nur aus dem Inbegriff der Verhandlung verschaffen (§ 261 StPO). Wenn das Schwurgericht mit der Bemerkung zum Ausdruck bringen wollte, dass die Feststellungen zur Person nur aus den Akten getroffen seien, läge allerdings eine Gesetzesverletzung vor. Nach Meinung des Senats liegt ein Vergreifen im Ausdruck vor, indem das Schwurgericht ausführen wollte, dass diese Angaben zur Person teilweise aus den Akten entnommen sind, soweit diese Akten Gegenstand der Hauptverhandlung waren. Ausweislich des Protokolls sind die Vorstrafen und die Personalangaben mit den Angeklagten nach den Akten erörtert worden.

Eine fehlerhafte Begründung des Urteils, wie die Revision meint, ist nicht erkennbar. Das Schwurgericht hat unterstützend die Aussage des Zeugen ████████████ angeführt, wonach Ka██ am Tatabend am Fahrradstand mit ███ wegen eines Zigarettengeschäfts gesprochen hat. Dadurch wurde die Richtigkeit des früheren Geständnisses von Ka██ bestätigt, dass er ███ unter dem Vorwand eines Zigarettengeschäfts an den Bunker gelockt hat. Einer weiteren Erörterung in den Gründen bedurfte es nicht (§ 267 Abs. 1 StPO).

Erfahrungssätze sind nicht verletzt, wenn das Schwurgericht feststellt, dass der Angeklagte den Weg vom Tatort zum Hause seiner Braut in der festgelegten Zeit zurücklegen konnte, wie schon oben bei Ka██ ausgeführt ist.

Sachlichrechtlich sind die Tatbestandsmerkmale des § 251 StGB fehlerfrei festgestellt, weil bei dem Raube der Tod eines Menschen verursacht wurde. Trotzdem muss das Urteil aufgehoben werden, weil sich inzwischen durch das am 1. Oktober 1953 in Kraft getretene Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 die Rechtslage geändert hat. § 251 StGB knüpft an die Todesfolge beim Raube eine höhere Strafe. Nach § 56 StGB trifft diese höhere Strafe den Täter nur dann, wenn er die schwere Folge wenigstens fahrlässig verursacht hat. Das hat das Schwurgericht bei █████ bisher weder geprüft noch festgestellt. Bei Ko██ stand der Verurteilung wegen schweren Raubes der § 56 StGB nicht entgegen, weil das Schwurgericht den Vorsatz für den Todeserfolg festgestellt hatte. Diese Gesetzesänderung ist durch das Revisionsgericht zu beachten (§ 354a StPO). Das nötigt zur Aufhebung des Urteils teilweise mit den Feststellungen gegen Ka██.

█████ ist nur wegen Beihilfe zu einem besonders schweren Raube verurteilt. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 261 StPO greift aus den bei Ka██ geführten Gründen nicht durch. Die Aufhebung des Urteils ist aber infolge der inzwischen eingetretenen Gesetzesänderung (§ 56 StGB) erforderlich, wie bei Ka██ ausgeführt.

In der neuen Verhandlung wird das Schwurgericht Gelegenheit haben, die von der Revision gerügten Widersprüche zu klären. Das Schwurgericht hat zwar zunächst (S. 6) ausgeführt, █████ sei in einen geplanten Raubüberfall ██████████ verwickelt worden, spricht aber später (S. 26) nur davon, █████ bei einer „Prügelung“ eines anderen Hilfe leisten sollte. Das Schwurgericht wird näher zu erörtern haben, welche Tatausführung von █████ gebilligt war und was er unter „Prügelung“ verstanden hatte. Der Gehilfe haftet nicht für den Exzess des Haupttäters (§ 50 StGB).

II. Fälle ███ und ███████

Die Angeklagten Ka██ und █████ beschlossen, die Kassiererin des Staatstheaters (███) und die Verkäuferin eines Bahnhofskiosks (███████) auf ihrem abendlichen Heimweg zu überfallen; Ka██ sollte ihnen die Geldtasche wegreißen und █████ ihnen mit einem hölzernen Polizeiknüppel über den Kopf schlagen. Die Angeklagten beobachteten die Gewohnheiten der beiden Frauen und verfolgten sie jeweils, nahmen aber von der Tat Abstand. Das Schwurgericht hat sie in beiden Fällen wegen versuchten schweren Raubes verurteilt, weil die Täter eine Waffe bei sich führten (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und die Tat auf einer offenen Straße durchgeführt werden sollte (§ 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB). Der Rücktritt sei in beiden Fällen nicht freiwillig erfolgt. Die Revision meint, es liege noch kein Versuch vor, auch sei das Verhalten wegen freiwilligen Rücktritts straflos.

1. Im Falle ███

Der Hauseingang der Kassiererin befand sich in der Mitte eines dunklen Ganges. Ka██ und █████ versteckten sich in der Nähe des Hauseingangs hinter einem Mauervorsprung, während █████ mit dem Knüppel einen Mauervorsprung eingenommen hatte. Beide hatten am Eingang des Ganges gewartet. Als im selben Augenblick ein Mann den dunklen Gang betrat, kam █████ aus seinem Versteck hervor, weil er glaubte, der Mann habe ihn gesehen; er hat dabei aus Angst gehandelt; Ka██ sah nunmehr von der Fortführung ab. Es ist nicht festgestellt, wo sich in dem fraglichen Augenblick die Kassiererin befand.

Die Annahme eines versuchten Raubes ist bei dieser Sachlage nicht gerechtfertigt. Versuch ist der Anfang der Ausführung eines nicht vollendeten, aber gewollten Verbrechens. Dazu ist nicht nötig, dass schon ein Tatbestandsmerkmal verwirklicht ist. Es genügt jede Handlung, die nach dem Verbrechensplan und nach natürlicher Auffassung schon als Bestandteil der Tatbestandshandlung erscheint. Der Angriff in Richtung auf das Schutzobjekt muss derart begonnen sein, dass die Herbeiführung des Erfolges im unmittelbaren Anschluss nahegerückt ist (BGH NJW 1952, 514). Das Lauern auf das Opfer und der Gang zum Tatort sind regelmäßig nur Vorbereitungshandlungen, doch hat die Rechtsprechung beim Raub und Diebstahl schon folgende Tätigkeiten als Anfang der Ausführung und damit als Versuch gewertet: Das Heranschleichen an eine Bodentür, die aufgebrochen werden sollte (RGSt 70, 254); das Betreten eines Ladens unter Verschließen der Tür, um den Ladeninhaber zu berauben (RGSt 69, 327); das Warten mit angelegter Pistole vor der Tür, durch die das Opfer sogleich treten soll (RGSt 77, 71); das Lauern auf das Opfer mit einer Keule in der Hand, wenn der Täter das Opfer vorbeigehen lässt und ihm folgt, um es niederzuschlagen (RGSt 70, 149); die Verfolgung eines Kraftfahrers mit einem Fahrrad, um ihn beim nächsten Halten zu überfallen (RG HRR 1936, 1204); das Lauern auf das Opfer in der Straßenbahn, wobei der Täter eine zu benutzende Pfeffertüte schon in der Hand hält, auch wenn das Opfer nicht mit der Bahn fährt (BGH NJW 1952, 514).

Es kann dahingestellt bleiben, ob allen diesen Entscheidungen zugestimmt ist, insbesondere auch der letzten Entscheidung des 4. Senats (dagegen schon Mezger NJW 1952, 514). Im vorliegenden Fall fehlt es nach dem Sachverhalt noch an einer Gefährdung des Opfers; denn das Schwurgericht stellt nicht fest, wo sich in dem fraglichen Augenblick die Kassiererin nach der Vorstellung der Angeklagten befand. Eine unmittelbare Gefährdung und ein Versuch konnten nur angenommen werden, wenn die Kassiererin den dunklen Gang bereits betreten und sich dem Tatort genähert hatte oder die Angeklagten dies glaubten. Erst in diesem Augenblick wäre eine Gefährdung ihres Gewahrsams und ihrer Person einzunehmen. Dafür bieten die bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte, zumal das Urteil davon spricht, dass die Täter mit einer Wartezeit von einer Stunde rechneten. Schon aus diesem Grunde muss das Urteil gegen beide Angeklagten aufgehoben werden.

Wenn das Schwurgericht in der neuen Verhandlung wiederum einen Versuch bejaht, wird die Frage freiwilligen Rücktritts von Bedeutung. Das Schwurgericht wird dazu in der neuen Verhandlung auf die von der Revision vorgetragenen Bedenken einzugehen haben. Das Schwurgericht muss nicht nur negativ feststellen, dass der Angeklagte nicht nur aus Angst die Ausführung aufgegeben hat, sondern wird positiv zu ermitteln haben, aus welchen Beweggründen die Ausführung aufgegeben wurde. █████ ist nicht freiwillig zurückgetreten, wenn er nach dem Rücktritt von Ka██ allein die Tat nicht ausführen konnte. In diesem Falle läge in seinem Verhalten nur ein Verbrechen nach § 49a StGB vor.

2. Im Falle ███████

Die Angeklagten verfolgten die Verkäuferin mehrere Straßen hindurch auf ihrem abendlichen Heimweg. Abwechselnd hielt sich einer vor und einer hinter der Zeugin auf. Als sie sich in der Blumenstraße befanden, wo die Zeugin wohnt, kam diese mit einem fremden Mann ins Gespräch. Ka██ glaubte, die Zeugin habe die Verfolgung bemerkt, und ging deshalb in einen Seitengang; auch █████ nahm daraufhin von der Ausführung des Planes Abstand.

Nach den Ausführungen zum Fall ███ bestehen hier keine Bedenken gegen die Annahme des Schwurgerichts, dass bereits versuchter Raub vorliege. Die Entscheidung, ob eine Handlung Anfang der Ausführung ist, ist von dem Tatplan abhängig. Das Urteil lässt keinen Rechtsfehler bei Anwendung des § 43 StGB erkennen. Das Schwurgericht hat auch ohne Rechtsirrtum einen strafbefreienden freiwilligen Rücktritt nach § 46 StGB bei beiden Angeklagten verneint.