Aufhebung und Zurückverweisung wegen widersprüchlicher Beweiswürdigung (Sexualdelikt)

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen

1) den Kaufmann Walter E. in ████, geb. ████████ 1928 daselbst,

2) den Steuermann Friedrich D. aus ████, geboren am ████████,

wegen tätlicher Beleidigung

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Kirchner als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten 1) wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 1. März 1951 mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben und zwar auch, soweit es den Angeklagten 2) betrifft.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten 1) und 2) wegen Beleidigung zu Geldstrafen verurteilt. Die Revision des Angeklagten 1) zielt auf Aufhebung des Urteils in seinem ganzen Umfange.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision einen Verstoß gegen § 59 StPO durch Nichtvereidigung der Zeugen ██ und ██. Zur Begründung dieser Rüge macht sie geltend, die Vereidigung hätte nur unter den Voraussetzungen des § 61 Nr. 3 StPO unterbleiben dürfen, die nicht gegeben seien. Das ist rechtsirrig. Die Strafprozessordnung enthält noch andere Vorschriften, die die Vereidigung eines Zeugen untersagen oder dem Ermessen des Gerichts anheimgeben. Die Strafkammer hat von der Vereidigung des Zeugen ██ nach § 60 Nr. 3 StPO und von der Vereidigung der Zeugin ██ ██ nach § 61 Nr. 1 StPO abgesehen. Tatsachen, die eine rechtsirrige Anwendung dieser Bestimmungen ergeben, trägt die Revision entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht vor. Sie ist deshalb insoweit unzulässig. Ist demnach davon auszugehen, dass die Nichtvereidigung der Zeugen verfahrensrechtlich einwandfrei war, kann in ihr entgegen der Meinung der Revision schon aus diesem Grunde auch keine Verletzung der Aufklärungspflicht liegen.

Die Sachrüge hingegen muss Erfolg haben. Was die Revision hierzu vorbringt, ist allerdings rein tatsächlicher Art und deshalb unbeachtlich. Die weitere Nachprüfung des Urteils ergibt jedoch, dass es an einem Rechtsfehler leidet. Nach den Feststellungen der Strafkammer wollte der Angeklagte 1) mit seiner Hand an dem Geschlechtsteil der █ ███ spielen. Diese wehrte sich energisch und stieß ihn zurück. Daraufhin hielt der Angeklagte 1) die Beine fest, damit er sein Vorhaben ausführen könne. 1) spielte nun eine Zeitlang an dem Geschlechtsteil der █ ███. Dann wechselten die Angeklagten die Rollen. 2) hielt fest, während 1) nunmehr die Beine der █ ███ festhielt und an ihrem Geschlechtsteil spielte.

Die Strafkammer bezeichnet es als zweifelhaft, ob die Angeklagten den Widerstand der █ ███ für ernstlich gehalten oder „nicht vielmehr angenommen haben, dass es sich hierbei um die douce résistance einer sich nur scheinbar wehrenden, innerlich jedoch mit dem Verhalten der Angeklagten einverstandenen Frau handelte“. Sie kommt deshalb zu dem Ergebnis, die Einlassung der Angeklagten, nach ihrer Ansicht habe ein ernst gemeinter Widerstand nicht vorgelegen, sei nicht mit Sicherheit zu widerlegen.

Aus diesem Grunde sieht sie von einer Anwendung des § 176 Nr. 1 StGB ab.

Bei der Prüfung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des § 185 StGB bemerkt die Strafkammer, es habe kein Anlass für die Annahme bestanden, dass der Angeklagte 1) oder ein Dritter die Beine festhalten durfte, während ein anderer an ihr geschlechtlich verkehrte. In diesem Zusammenhang glaubt sie nicht der Einlassung der Angeklagten, „sie hätten angenommen, dass die Zeugin ernstlich auch gegen dieses Verhalten nichts einzuwenden gehabt hätten“.

Diese Würdigung ist widersprüchlich und verstößt gegen die Denkgesetze. Der Sachverhalt lässt nur zwei Möglichkeiten zu: Entweder haben die Angeklagten den Widerstand der █ ███ gegen die Behandlung, die sie ihr zuteilwerden ließen, für nicht ernstlich gehalten, also angenommen, sie sei mit den unzüchtigen Berührungen bei gleichzeitiger Festhaltung der Beine einverstanden. Ist dies der Fall, so steht der Irrtum der Angeklagten der vorsätzlichen Begehung sowohl eines Verbrechens nach § 176 Nr. 1 StGB als auch eines Vergehens nach § 185 StGB entgegen, § 59 StGB. Oder die Angeklagten haben erkannt, dass sich die █ ███ ihrem Verhalten ernstlich widersetzte. Dann erfüllt es gegenüber der Vorschrift des § 185 StGB den engeren Tatbestand des § 176 Nr. 1 StGB.

Die Strafkammer muss deshalb die Vorstellung der Angeklagten über die Ernsthaftigkeit des Widerstandes der █ ███ erneut prüfen. Kommt sie zu dem Ergebnis, dass die Angeklagten an ein Einverständnis der █ ███ mit der Behandlung, die sie ihr zufügten, nicht geglaubt haben, wofür sie bei der Würdigung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt des § 185 StGB beachtliche Gründe anführt, dann ist nach § 176 Nr. 1 StGB zu verurteilen. § 358 Abs. 2 StPO steht dem nicht entgegen, sondern verbietet nur die Verhängung einer höheren als der im angefochtenen Urteil ausgesprochenen Strafe. Gemäß § 357 StPO war die Entscheidung auch auf den Angeklagten 2) zu erstrecken.