Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Prüfung des minder schweren Falls

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen Seyit ███ aus K[REDACTED], geboren 1952 in A[REDACTED] (Türkei), wegen Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. August 1989, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Maier, Theune, Detter, Schäfer, Dr. [REDACTED], als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof C[REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED] aus C[REDACTED] als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte C[REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 19. Januar 1989 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung und in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I. Das Landgericht hat festgestellt: Der Angeklagte, ein seit 1979 in der Bundesrepublik lebender Türke, lernte

am 30. August 1988 etwa um 1.00 Uhr in einem Lokal die Zeugin K., das spätere Tatopfer, kennen. Als das Lokal gegen 1.30 Uhr geschlossen wurde, lud der Angeklagte K. und ihren Freund J., der mit dem Angeklagten bekannt war, in das – nicht geöffnete – Café des Bruders des Angeklagten ein. Nach einer Auseinandersetzung mit ihrem Freund blieb die Zeugin allein beim Angeklagten zurück, weil sie aus Furcht vor ihrem Freund das Lokal nicht sofort verlassen wollte. Zu Intimitäten mit dem Angeklagten kam es nicht. Auf ihren in der Folgezeit wiederholt geäußerten Wunsch, gehen zu dürfen, ging der Angeklagte nicht ein. Als die Zeugin nach einiger Zeit Anstalten machte, das Lokal zu verlassen und den Angeklagten bat, die verschlossene Außentür zu öffnen, sah dieser seine Hoffnung, mit der Zeugin einverständlich zum Geschlechtsverkehr zu kommen, getäuscht. Er riss sie auf die Couch und schlug die sich wehrende und schreiende Frau mit Hand und Faust auf Kopf und Gesicht. Als diese nur noch bestrebt war, ihren Kopf vor weiteren Schlägen zu schützen, gelang es dem Angeklagten, sie auszuziehen. Unter weiteren Schlägen zwang der Angeklagte die Zeugin zunächst zum Mund- und dann zum Geschlechtsverkehr. Ihre anschließende Frage, ob sie jetzt gehen könne, und ihren „zaghaften“ Versuch, sich anzuziehen, beantwortete der Angeklagte mit erneuten Schlägen. Später vergewaltigte der Angeklagte die Zeugin unter weiteren Schlägen ein zweites Mal. Die Schuld des Angeklagten war alkoholbedingt erheblich vermindert, ohne dass das Landgericht den genauen Blutalkoholgehalt feststellen konnte. Der Angeklagte befand sich durch den vorangegangenen Alkoholgenuss in einem Zustand der

Reizoffenheit, der dazu führte, den „plötzlichen Wunsch nach sexueller Nähe letztlich mit Gewalt durchzusetzen“ (UA 22).

II. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall der Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung angenommen und die Strafe wegen der bei der Prüfung des minder schweren Falles noch nicht berücksichtigten alkoholbedingt erheblich verminderten Schuldfähigkeit dem nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB entnommen. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Entscheidend für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Für die Prüfung dieser Frage ist deshalb eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt 26, 97, 98; BGH GA 1976, 303, 304; BGH NStZ 1982, 246; 1983, 119; BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall – Gesamtwürdigung, fehlerfreie 1).

Bei seiner Prüfung des minder schweren Falls geht das Landgericht zunächst auf die erschwerenden Umstände der Tatbegehung ein, dass nämlich die Zeugin über längere Zeit den Misshandlungen und Gewalttätigkeiten des Angeklagten ausgesetzt war, dass der Angeklagte nicht nur zweimal den Geschlechtsverkehr, sondern darüber hinaus auch den Mundverkehr erzwang, und meint abschließend, „schließlich durfte auch die fortdauernde Körperverletzung durch die Schläge auf den Kopf der Zeugin nicht außer Acht gelassen werden“. Als Milderungsgründe nennt das Landgericht: das Geständnis des Angeklagten, das der Zeugin eine erneute, sie stark belastende Aussage erspart habe; die besondere Situation, aus der es zur Tat kam, die der Angeklagte missverstanden haben könnte; fehlende physische und psychische Schäden beim Opfer und die seitherige Straffreiheit des Angeklagten.

Eine gewichtende Abwägung dieser Umstände fehlt. Warum die gegebenen Milderungsgründe angesichts sehr erschwerender Umstände bei der Tatausführung (s. zum gewaltsamen Mundverkehr BGHSt 33, 147; NStZ 1985, 359; BGH NStZ 1985, 117; zu Schlägen BGH NStZ 1982, 246) hier die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens gebieten sollen, wird nicht verständlich. Es ist zu besorgen, dass das Landgericht das Tatgeschehen nicht umfassend gewertet und dass es den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten gegenüber dem hohen Unrechtsgehalt der Tat eine ihnen nicht zukommende Bedeutung beigemessen hat. Darauf deutet auch die das Tatgeschehen bagatellisierende Wendung hin, dass die Schläge „nicht außer Acht gelassen werden“ durften (UA 24). Auch geht die Strafkammer nicht darauf ein, dass die Zeugin wiederholt den Wunsch geäußert hatte, zu gehen, der Angeklagte aber sie hingehalten hatte.

Hinzu kommt folgendes: Das Landgericht billigte allerdings dem Angeklagten sowohl für die Zeit des Tatentschlusses (UA 13) als auch für die eigentliche Tatdurchführung (UA 22) alkoholbedingte erheblich verminderte Schuld zu. „Sämtliche in der Tat und in der Person des Angeklagten liegenden Umstände charakterisieren das Tatgeschehen in diesem Sinne als eine Entgleisung, die ihr maßgebliches Gepräge durch den Alkohol erhalten hat“ (UA 22). War aber demnach das Tatgeschehen durch die erheblich verminderte Schuld geprägt, hat das Landgericht möglicherweise bei der Prüfung des minder schweren Falles dem Handlungsunrecht aus diesem Grunde geringeres Gewicht beigemessen. Die Bemerkung (UA 26), die alkoholbedingte Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten sei „in die bisherigen Überlegungen zur Frage des minder schweren Falles

noch nicht eingeflossen“, schließt dies nicht aus, da sich das Handlungsunrecht nicht allein nach dem äußeren Tatgeschehen bestimmen lässt. Sollte deshalb die verminderte Schuld mittelbar durch eine leichtere Bewertung des Tatgeschehens bei der Prüfung und Bejahung des minder schweren Falls tatsächlich bereits berücksichtigt worden sein, hätte es der Darlegung bedurft, ob die erheblich verminderte Schuld darüber hinaus noch solches Gewicht hatte, dass sie eine (weitere) Strafrahmenverschiebung nach §§ 49, 21 StGB rechtfertigen konnte.