Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen nicht gestützter Einschränkung des § 31 BtMG

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 310/87

in der Strafsache gegen ███████████, geboren 1957 in Alemdar (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Juli 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 5. Februar 1987 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und auf Einziehung sichergestellten Heroins erkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, ist zum Schuldspruch und zur Einziehungsanordnung unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, führt auf die Sachrüge aber zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in seiner Antragsschrift vom 16. Juni 1987 unter anderem folgendes ausgeführt hat:

„Die Strafkammer hat im Hinblick auf die Angaben des Angeklagten zur Beteiligung des eigentlichen Geschäftsherrn [REDACTED] die Voraussetzungen des § 31 BtMG bejaht (UA S. 9). Sie hat jedoch den daraus sich ergebenden Strafmilderungsgrund in einer sehr gewichtigen und entscheidungserheblichen Weise mit der Begründung eingeschränkt, dass das Geschäft von Anfang an unter polizeilicher Beobachtung gestanden habe und dass die Angaben des auf frischer Tat gefassten Angeklagten lediglich die bei der Polizei vorhandenen Kenntnisse über den Gesamtablauf abgerundet hätten (UA S. 10). Das war – u. a. weitere Gründe sind jedoch nicht mitgeteilt – maßgebend dafür, dass der Tatrichter von der Strafrahmenmilderung nach § 31 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB keinen Gebrauch gemacht hat (UA S. 10).

Die vorgenommene Einschränkung findet in den Feststellungen keine Grundlage. Das besondere Gewicht des Strafmilderungsgrunds lag hier in der Benennung des im Hintergrund gebliebenen eigentlichen Geschäftsherrn. Dafür, dass die Polizei schon vor dieser Offenbarung, beispielsweise durch die Verhandlungen über das Geschäft oder durch die Observationen irgendwelche Hinweise auf die Beteiligung und die Person des Hintermannes erlangt hatte, fehlt es im Urteil an jeglichen Anhaltspunkten. Nach den Feststellungen zur Anbahnung und Abwicklung des Geschäfts und zu den in diesem Rahmen vorgenommenen Observationen erscheint das auch keineswegs naheliegend.

Im Hinblick auf das Gewicht, das gerade und vor allem dem erstmaligen Hinweis auf den eigentlichen Geschäftsherrn als dem Hintermann der Tat und dessen Benennung hätte beigemessen werden können und müssen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die unberechtigte, weil durch die Feststellungen nicht gedeckte Einschränkung nicht nur für die Ablehnung der Strafmilderung nach § 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB bestimmend war, sondern auch die Strafzumessung im Übrigen beeinflusst hat.

Die Einziehung des sichergestellten Heroins bleibt durch die Aufhebung des Strafausspruchs unberührt.“