BGH zu schwerer Amtsunterschlagung: Alleingewahrsam, Mitgewahrsam und Täterkreis

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 30/71

in der Strafsache gegen

1. den Feldwebel Joachim ████████ aus █████, geboren am ████ 1939 in █, 2. den Angestellten Karl-Heinz ██ aus ██████, geboren am ███ ██ 1939 in ████████, 3. den Altwarenhändler Ludwig ███████ aus ██████, dort geboren am ███ 1938,

wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 16. Februar 1971 gemäß § 549 Abs. 2 bis 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten █████ und ████ wird das Urteil des Landgerichts in Gießen vom 24. September 1970, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der beiden Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten ██████ wird verworfen. Folgen im Sinne des § 31 Abs. 1 StGB treten nicht ein. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

I. Das Landgericht hat die Angeklagten █████ und ████ wegen fortgesetzter schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue zu einer Freiheitsstrafe und einer zusätzlichen Geldstrafe verurteilt. Gegen den Angeklagten ██████ ist wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei auf eine Freiheitsstrafe erkannt worden.

Nach den Feststellungen der Strafkammer gehörten die Angeklagten ███ und ████ als Feldwebel und Hauptfeldwebel der Bundeswehr einer Einheit an, die aus einem Austausch-, einem Lager- und einem Versorgungszug bestand. Führer des erstgenannten Zuges war der Angeklagte █████. Dieser Zug hatte das Material, das von anderen Einheiten ihrer Division als unbrauchbar oder zur Instandsetzung zurückgegeben wurde, gegen neues auszutauschen. █████ verkaufte aus dem Bestand seines Zuges sowohl neues als auch altes Material in einem Gesamtwert von rd. 53.000 DM auf eigene Rechnung an den Angeklagten ██████, der einen Schrotthandel betreibt. Der Anstoß ging von einem █████ unterstellten Angestellten aus, dem er die in seinem Trupp anfallenden Buchungen übertragen hatte. Dieser Angestellte fertigte zur Verschleierung der Geschäfte im Einvernehmen mit dem Angeklagten █████ in einzelnen Fällen unrichtige Belege, vernichtete deren Durchschriften, die an das Depot hätten weitergeleitet werden müssen, und nahm falsche Buchungen in der Kartei vor. In anderen Fällen erfasste er neu eingegangenes Material, das █████ später an ██████ weiterleitete, weder in der Kartei noch durch einen Beleg und vermerkte deshalb auch den Ausgang der betreffenden Sachen nicht.

Der Angeklagte ████ war Führer des Lagerzuges. Unabhängig von dem Angeklagten █████ veräußerte er an ██████ Material aus dem Lagerbestand seines Zuges im Werte von ca. 18.000 DM. Über den Ausgang des Materials machte er in Belegen sowie in der beim Versorgungszug geführten Kartei unrichtige Eintragungen und vernichtete die Belegsdurchschriften. Zu Buchungen in der Kartei war er nur im Vertretungsfalle befugt.

II. Die auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision der Angeklagten █████ und ████ hat Erfolg. Das Urteil muss, soweit es sie betrifft, aufgehoben werden. Die Feststellungen der Strafkammer reichen nicht zur Überprüfung aus, ob die Verurteilung dieser beiden Beschwerdeführer wegen schwerer Amtsunterschlagung rechtsfehlerfrei ist. § 351 StGB setzt in seinem Grundtatbestand (§ 350) ebenso wie § 246 StGB voraus, dass der Täter an der Sache, die er sich zueignet, Alleingewahrsam hat (BGHSt 14, 38, 40). Fehlt es hieran, so kommt nur ein Diebstahl in Betracht. Das Urteil enthält insoweit keine eindeutigen Feststellungen. Im Rahmen der Schilderung der dem Angeklagten █████ zur Last gelegten Tat heißt es u. a., zwischen den alljährigen dem Austauschzug obliegenden Inventuren habe der Kompaniechef gelegentlich durch Stichproben geprüft, ob der karteimäßig festgestellte Materialbestand tatsächlich vorhanden gewesen sei. Angesichts dieser Umstände, vor allem auch mit Rücksicht auf das Befehlsrecht des Kompanieführers lässt sich nach den bisherigen Feststellungen nicht ohne weiteres ausschließen, dass dieser an dem Material Mitgewahrsam gehabt hat. Zwar wird durch die allgemeine Dienstaufsicht des Vorgesetzten noch kein Mitgewahrsam begründet. Bestand für den Kompaniechef aber die Möglichkeit, unmittelbar auf die betreffenden Sachen einzuwirken, so hatte er ebenfalls Gewahrsam. Dem braucht nicht entgegenzustehen, dass █████ das Material vor der Veräußerung an ██████ „aussonderte“ ließ und ██ die von ihm zum Verkauf bestimmten Gegenstände „abseits von dem übrigen Material“ bereitstellte.

Bei der erneuten Entscheidung wird ferner zu berücksichtigen sein, dass Täter einer schweren Amtsunterschlagung nur ein Beamter oder ein ihm gemäß § 48 Abs. 1 WStG gleichgestellter Offizier oder Unteroffizier der Bundeswehr sein kann, zu dessen Obliegenheit es gehört, die in § 351 StGB bezeichneten Register, Bücher usw. selbst zu führen oder zumindest mitzuführen. Im Übrigen schließt § 351 StGB ebensowenig wie § 242 StGB eine zusätzliche Verurteilung nach § 348 Abs. 2 StGB aus (RGSt 65, 102, 104).

III. Die wirksam auf die Anfechtung des Strafaussprache beschränkte, auf Verletzung des sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten ██████ greift nicht durch. Die Überprüfung der Strafzumessungsgründe hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil dieses Angeklagten ergeben.