Revision wegen Fehleinschätzung besonderer Fälle des Betrugs: Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 305/87 in der Strafsache gegen

██ aus █████, geboren am ███ 1935 in ███, Gottfried Wilhelm

████ aus █████████, dort geboren am ██ 1989, Günter

██, wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. November 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten Faßbender wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 1. Oktober 1986, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten Schmilgen wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben 1. in den Strafaussprüchen der Fälle 26 c, 28 b und 31 a, 2. im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Die Prüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen hat zu den Schuldsprüchen keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Jedoch können die Strafaussprüche – hinsichtlich des Angeklagten Faßbender in vollem Umfang, hinsichtlich des Angeklagten Schmilgen teilweise – nicht bestehen bleiben.

1. Die Strafkammer hat die Betrugstaten des Angeklagten ███████████ als besonders schwere Fälle gewertet (§ 263 Abs. 3 StGB). Maßgeblich hierfür war auch der tatsächlich eingetretene Schaden aus der Zwischenfinanzierung des Objektes Rurstraße in Höhe von 128.860,56 DM (UA S. 246). In diesem Zusammenhang hat die Kammer jedoch außer acht gelassen, dass der Angeklagte nach den Feststellungen den Zwischenkredit mit dem von ihm bei der BHH beantragten Hypothekendarlehen zurückzahlen wollte, und dass die BHH das Darlehen auch tatsächlich ausgezahlt hat (UA S. 77, 79, 240). In der Nichtberücksichtigung dieser Umstände liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel, der die Höhe der beiden gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen zu seinem Nachteil beeinflusst haben kann. Zutreffend führt der Generalbundesanwalt hierzu in seiner Antragsschrift vom 1. Juli 1987 ergänzend unter anderem aus:

„Der Umstand, dass der Angeklagte die zu frühe und deshalb treuwidrige Auszahlung der von der ABC-Bank gewährten Zwischenkredite durch den Zeugen P. für seine Zwecke ausgenutzt ... hat, rechtfertigt es nicht, ihm bei der Strafzumessung den Umstand zuzurechnen, dass der █████ █████████ von der BHH für das Objekt R█████████████ den Betrag ohne Zustimmung des Angeklagten nicht zur Rückführung des Zwischenkredits verwandt hat (UA S. 79). Das gilt besonders ████████, weil der durch die Veruntreuung des Zeugen ██████ in diesem Fall entstandene Schaden durch den ████████████ Erlös aus einem Grundstück des Angeklagten in Höhe von 160.000 DM gemindert worden ist, der Angeklagte im Juni 1979 45.000 DM zur Behebung seiner ███████████████████████ zur Verfügung gestellt hat (UA S. 113).“

Die aus den vorstehend dargelegten Gründen gebotene Aufhebung der Einzelstrafaussprüche hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge.

2. Soweit das Urteil den Angeklagten Sch[REDACTED] betrifft, bestehen gegen den Strafausspruch wegen (fortgesetzten) versuchten Betrugs in den Fällen 25, 26 a und 28 a keine rechtlichen Bedenken. Keinen Bestand haben kann jedoch der Strafausspruch im Übrigen (Einzelstrafen in den Fällen 26 c, 28 b und 31 a sowie der Gesamtstrafausspruch), weil auch hier die Erwägungen, mit denen die Kammer besonders schwere Fälle des Betrugs bejaht, rechtlicher Prüfung nicht standhalten. Hierzu führt der Generalbundesanwalt unter anderem aus:

„Bezüglich der drei Fälle des Betruges zum Nachteil der [REDACTED]-Bank war für die Annahme besonders schwerer Fälle nach § 263 Abs. 3 StGB wesentlich die Höhe des bei der AC-Bank bzw. der Sc[REDACTED] verbliebenen Schadens von 2.089.046,-- DM (UA S. 246/247). Dieser Schaden übersteigt die festgestellte Kreditgefährdung um über 500.000,-- DM. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen es jedoch nicht, den tatsächlich verbliebenen Schaden dem Angeklagten zuzurechnen, denn hätte die AC-Bank davon abgesehen, das Grundstück [REDACTED]straße zu erwerben, so hätte sich lediglich die Kreditgefährdung in einen bleibenden Schaden verwandelt. Darüber hinaus hat das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Zeuge Dr. [REDACTED] das Angebot des Rechtsanwaltes G[REDACTED], der den Angeklagten damals vertreten hat, abgelehnt hat, das bezeichnete Grundstück an einen seiner Mandanten für 5.500.000,-- DM zu verkaufen (UA S. 95). Falls der in Aussicht genommene Käufer nicht zahlungsunfähig gewesen sein sollte, wofür sich Anhaltspunkte aus den Feststellungen nicht ergeben, hätte durch diesen Verkauf der Eintritt eines bleibenden Schadens verhindert werden können.“

Diesen Ausführungen schließt sich der Senat an.