Revision wegen Nichtberücksichtigung von Putativnotwehr und nicht beschiedenem Beweisantrag aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 300/92 vom 28. Oktober 1992 in der Strafsache gegen ██ a.O. ████, geboren am ██ Frank ███ ██ 1966 in ██ █████ wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 28. Oktober 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. Mai 1991 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung und einem Verstoß gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe verurteilt sowie seine Tatwaffe nebst Munition eingezogen.

Seine Revision hat mit der Sachbeschwerde und einer der auf die anderen kommt es deshalb nicht an – Verfahrensrügen Erfolg.

II.

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgenden Sachverhalt festgestellt:

Der alkoholisierte Angeklagte (Blutalkoholkonzentration: 2 ‰) hatte eine Diskothek in F. besucht. Als er sie mit seinem Begleiter verließ, geriet er in einen Streit mit dem Türsteher R. Dieser versetzte ihm dabei einen Kopfstoß und brachte ihm dadurch eine blutende Lippenverletzung bei. Vom Bürgersteig aus forderte der Angeklagte den auf dem Eingangspodest stehenden R. auf, herunterzukommen; er wollte sich mit ihm schlagen. Auch R. war dazu bereit, wurde aber von einem Kollegen zurückgehalten. Während des Wortwechsels hielt der Angeklagte eine Hand in der Hosentasche. S., der andere Türsteher, forderte ihn auf, doch mal zu zeigen, was er da habe. Daraufhin zog der Angeklagte seine Pistole hervor und richtete sie auf die im Eingangsbereich stehenden Personen. Danach schoss er auf die Wand neben dem Eingang, um damit zu zeigen, dass er über eine scharfe Waffe verfügte. Anschließend ging er zusammen mit seinem Begleiter in Richtung des Parkplatzes davon.

Das Geräusch des Einschusses war, da es vor der Diskothek sehr laut zuging, im allgemeinen Lärm untergegangen. Türsteher und weitere Personen meinten daher zunächst, die Waffe des Angeklagten sei eine Gas- oder Schreckschusspistole; sie unterhielten sich laut hierüber, was der Angeklagte auch hörte, und entschlossen sich, ihn zu verfolgen, ihm die Waffe abzunehmen und ihn zur Feststellung seiner Personalien der Polizei zu übergeben. Zu siebt liefen sie schnell hinter ihm her und hatten ihn nach kurzer Wegstrecke (etwa 26,5 m) am Beginn des Parkplatzes eingeholt. Als sich R. neben dem Angeklagten befand, wandte sich dieser um, zog die Pistole erneut und gab aus einer Entfernung von höchstens 20 cm einen gezielten Schuss auf den Oberkörper des R. ab. Dieser wurde getroffen, blieb zurück und brach später zusammen.

Die beiden nächsten Verfolger brachten den Angeklagten zu Fall. Dieser versuchte im Sitzen, auf sie zu schießen. Das gelang ihm jedoch nicht, weil der Abzug der Waffe klemmte. Er hielt sie mit einer Hand auf die Verfolger gerichtet und hantierte gleichzeitig mit der anderen am Schlitten der Waffe, um sie wieder gangbar zu machen. Die Verfolger konnten sich indessen der Waffe bemächtigen. Anschließend wurde der Angeklagte von mehreren, nicht identifizierten Personen zusammengeschlagen. Der schwerverletzte R. überlebte.

2. Das Landgericht hat den Schuss des Angeklagten auf R. als versuchten Totschlag, seinen Versuch, auf die beiden weiteren Verfolger zu schießen, als versuchte gefährliche Körperverletzung gewertet. Der Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Richtig ist, dass sich der Angeklagte objektiv nicht in einer Notwehrlage befand, wenn es – was das Landgericht ohne nähere Ableitung aus dem Beweisergebnis festgestellt hat – den Verfolgern darum ging, ihn zur Feststellung seiner Personalien der Polizei zu übergeben. Dann nämlich war ihr Angriff nicht rechtswidrig, sondern durch den Zweck der vorläufigen Festnahme des Angeklagten gerechtfertigt (§ 127 Abs. 1 Satz 1 StPO). Dem steht nicht entgegen, dass die Verfolger die Waffe für eine Gas- oder Schreckschusspistole hielten, nach ihrer Vorstellung also kein Waffendelikt vorlag; denn jedenfalls hatte der Angeklagte dadurch, dass er die Pistole auf mehrere Personen im Eingangsbereich der Diskothek gerichtet hielt, den Straftatbestand der Bedrohung (§ 241 Abs. 1 StGB) verwirklicht.

Das Landgericht hat sich aber zu Unrecht nicht mit der hier naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte irrig eine Situation angenommen haben könnte, bei der er, hätte sie vorgelegen, zur Notwehr berechtigt gewesen wäre (Putativnotwehr). Näherer Erörterung hätte bedurft, ob der Angeklagte nicht möglicherweise geglaubt hat, die Verfolger wollten ihn nicht vorläufig festnehmen, sondern verprügeln. Für einen solchen Irrtum des Angeklagten bot der Sachverhalt zureichende Anhaltspunkte, denen das Landgericht nicht die gebührende Beachtung geschenkt hat. Dazu gehört die Tatsache, dass der Verfolgung ein Streit vorausgegangen war, bei dem der Angeklagte gerade von R., dem späteren Opfer, einen Kopfstoß erhalten hatte. Es lag unter diesem Gesichtspunkt nicht fern, dass er nunmehr befürchtete, R. werde ihn, unterstützt von den anderen Verfolgern, erneut misshandeln, zumal dieser seine Bereitschaft zu weiteren Tätlichkeiten bereits bei dem Wortwechsel vor dem Eingang der Diskothek gezeigt hatte und (nur) von einem Kollegen daran gehindert worden war, sich mit ihm zu schlagen. Dass die Verfolger den Angeklagten lediglich vorläufig festnehmen wollten, verstand sich für ihn auch nicht von selbst. Unter den gegebenen Umständen – er hatte Streit gehabt und wurde nun von mindestens sieben Personen verfolgt – ist nicht ohne weiteres ausgeschlossen, dass er annahm, die Verfolger wollten ihn an Ort und Stelle „abstrafen“, also zusammenschlagen oder doch erheblich misshandeln. Eine solche Fehleinschätzung kann nicht zuletzt dadurch begünstigt worden sein, dass er in erheblichem Maße alkoholisiert war. Das Landgericht hat diese Möglichkeit ohne weitere Begründung verneint (UA S. 27: „Was die Kammer nicht tut“); es hat sich mit ihr deshalb nicht auseinandergesetzt, weil es der Auffassung war, der Angeklagte habe selbst für den Fall eines Irrtums über die Notwehrlage die Grenzen der danach erforderlichen Verteidigung überschritten. Diese Wertung begegnet jedoch durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Dies gilt insbesondere für die Annahme, der Angeklagte hätte, bevor er gezielt auf einen Verfolger schoss, zunächst einen Warnschuss abgeben müssen. Soweit das Landgericht dabei auf die Zeitspanne abstellt, innerhalb derer die Verfolgung des Angeklagten noch andauerte, fehlt es an Feststellungen, aus denen sich ableiten ließe, dass ein solcher Warnschuss geeignet gewesen wäre, die Verfolger abzuschrecken. Angesichts der kurzen Entfernung vom Eingang der Diskothek – die gesamte Fluchtstrecke betrug nur 26,5 m – hätte ein Warnschuss die Verfolger womöglich ebensowenig davon überzeugt, dass der Angeklagte über eine scharfe Waffe verfügte, wie dies der vorausgegangene Schuss auf die Außenwand des Gebäudes getan hatte. Da es vor der Diskothek sehr laut zuging, ist nicht ohne weiteres ausgeschlossen, dass auch das Einschussgeräusch eines Warnschusses im allgemeinen Lärm untergegangen wäre. Ob in dem Zeitpunkt, als der Angeklagte von seinen Verfolgern eingeholt worden war, die Abgabe eines Warnschusses noch zur Abwehr ausgereicht hätte, ist immerhin fraglich. Wird unterstellt, dass der Angeklagte glaubte, seine Verfolger wollten ihn nunmehr misshandeln, so standen aus seiner Sicht diese Misshandlungen jetzt unmittelbar bevor; in dieser Situation kann es für die Abgabe eines erfolgversprechenden Warnschusses bereits zu spät gewesen sein.

Das Landgericht führt freilich auch aus, der Angeklagte wäre verpflichtet gewesen, vor Abgabe eines gezielten Schusses mit Worten auf die Gefährlichkeit seiner Waffe hinzuweisen. Doch ließe sich darauf der Schuldspruch nur stützen, wenn festgestellt wäre, dass eine verbale Warnung dieser Art Erfolg gehabt hätte. Das ergeben die Feststellungen nicht. Zwar haben – wie in den Urteilsgründen mitgeteilt wird (UA S. 28) – die Türsteher übereinstimmend bekundet, dass sie „bei Gewissheit über die Echtheit der Waffe den Angeklagten nicht verfolgt hätten“. Das besagt jedoch nicht, dass sie dem Angeklagten den Hinweis, die Waffe sei scharf, ohne weiteres geglaubt und ihn nicht vielmehr als bloßen „Bluff“ abgetan hätten.

b) Neben diesen sachlich-rechtlichen Mängeln ist schließlich auch eine in diesem Zusammenhang bedeutsame Verfahrensrüge begründet. Das Landgericht hat – wie die Revision mit Recht rügt – einen Hilfsbeweisantrag der Verteidigung nicht beschieden, der für den Fall gestellt worden war, dass der Angeklagte nicht freigesprochen werde. Der darin liegende Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO ist ein weiterer Aufhebungsgrund; denn auf dem Unterbleiben der Beschiedlung des Antrags kann das Urteil beruhen. Die Beweisbehauptung ging dahin, dass – entgegen der Aussage eines Zeugen – „einige Türsteher sehr kurze Haare bzw. Glatzen“ gehabt hätten, wofür der Geschäftsführer der Diskothek als Zeuge benannt worden war. Wäre diese Behauptung durch die Beweisaufnahme bestätigt worden, so hätte dies auch die Aussage des Zeugen M. gestützt. Dieser hatte bekundet, er habe in der Gruppe, die den Angeklagten verfolgte, einen Mann gesehen, der mit einem Schlagstock bewaffnet gewesen sei und eine Glatze, eventuell auch abgeschorene Haare gehabt habe (UA S. 18). Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Schwurgerichtskammer dann der Aussage dieses Zeugen gefolgt wäre. Möglicherweise hätte dies zu einer anderen Beurteilung der Glaubwürdigkeit derjenigen Zeugen geführt, die ausgesagt hatten, eine solche Person habe es nicht gegeben, alle Verfolger seien unbewaffnet gewesen. Wäre aber auch nur offen geblieben, ob einzelne Verfolger Schlagwaffen bei sich führten, so hätte sich dies womöglich zugunsten des Angeklagten ausgewirkt. Denn daraus hätte sich möglicherweise der Schluss ziehen lassen, dass es die Verfolger von vornherein auf eine Misshandlung und nicht nur auf die vorläufige Festnahme des Angeklagten abgesehen hatten, jedenfalls aber, dass der Angeklagte hinlänglichen Anlass hatte, dies anzunehmen.

Nach alledem kann der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags des R. nicht bestehen bleiben. Die dafür maßgebenden, bereits benannten Gründe gelten erst recht für die Verurteilung wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil der beiden anderen Verfolger. Dies nötigt zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, auch soweit das Landgericht den Angeklagten – zu Recht – wegen eines tateinheitlich verwirklichten Waffendelikts schuldig gesprochen hat. Damit verliert die Einziehungsanordnung ihre Grundlage; sie muss ebenfalls wegfallen.

Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung.

VRiBGH Dr. Jahnke ist wegen Urlaubs an der Beifügung der Unterschrift gehindert.