BGH: Voraussetzungen der Privilegierung nach §31 Nr.1 BtMG; Einfuhr vs. Versuch bei Transitgepäck

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Arbeiter Jean-Charles ██, geboren am ██ 1948 in ██████ (Kanada), in der Bundesrepublik Deutschland ohne festen Wohnsitz, z. Zt. in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. August 1983, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. Dezember 1982 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten wird das genannte Urteil 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen versuchter Einfuhr in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt wird, 2. im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und das sichergestellte Haschisch (16,12 kg, 201 g und 15,6 g) eingezogen.

Nach den Feststellungen hatte sich der Angeklagte gegenüber einem Auftraggeber in ███ (Kanada) gegen ein Entgelt von 5.000 US-Dollar bereiterklärt, zehn Kilogramm Haschisch von █████ nach ██████ zu transportieren. Er begab sich zu diesem Zwecke nach █████, wo er Kontakt mit dem ihm als Lieferant benannten Taxifahrer „AC“ aufnahm. Er übergab „AC“ einen Koffer, den dieser mit 16 kg Haschisch füllte; der Angeklagte nahm an, dass verabredungsgemäß eine Menge von zehn Kilogramm in dem Koffer untergebracht wurde, den er „bis zur Identifizierung in Frankfurt nicht mehr in Händen“ hielt. Am Tage des Rückflugs holte „AC“ den Angeklagten im Hotel ab und checkte mit ihm gemeinsam den Koffer am Flughafen ein. Danach erhielt der Angeklagte von „AC“ noch zwei Plastiktütchen mit insgesamt 201 Gramm Haschisch zum Eigenverbrauch, die er in seinen Schuhen versteckte.

Die Rückreise trat der Angeklagte mit dem Lufthansa-Flug LH ████ von ███ nach Frankfurt an, wo er am ██ 1982 gegen 6.00 Uhr eintraf; die Weiterreise wollte er gegen 13.00 Uhr mit dem Flug LH ██ nach ███ antreten. Bei einer Kontrolle des Transitgepäcks wurde das Rauschgift im Koffer des Angeklagten, nach seiner Festnahme auch das Haschisch in seinen Schuhen gefunden.

Die Revision des Angeklagten und die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

Die Staatsanwaltschaft hat die Revision unbegrenzt eingelegt, in der Begründung jedoch die Verletzung materiellen Rechts, „hier die rechtsfehlerhafte Anwendung von § 31 Nr. 1 BtMG“ gerügt. Damit hat sie, wie auch der Generalbundesanwalt annimmt, schließlich das Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt.

1. Der Senat hat danach nicht zu prüfen, ob sich der Angeklagte durch seine entgeltliche Kuriertätigkeit auch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat (BGH NJW 1979, 1259), ob er insoweit als Täter oder als Gehilfe gehandelt hat (vgl. BGH aaO; BGH, Urteil vom 24. November 1982 – 2 StR 282/82) und ob diese Tat vollendet ist, obwohl der erstrebte Umsatz nicht erreicht wurde. Ferner ist nicht zu prüfen, ob sich der Angeklagte, soweit er das Haschisch zum Eigenverbrauch übernommen hat, in Tateinheit des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat.

2. Zum Strafausspruch rügt die Beschwerdeführerin zutreffend die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG n.F.

a) Die Strafkammer hat die Strafe nach dieser Vorschrift gemildert mit der Begründung, der Angeklagte habe am Ende der Beweisaufnahme den festgestellten Sachverhalt eingeräumt, insbesondere habe er freiwillig die Tatbeteiligung des indischen Lieferanten und der in ███ tätigen Gruppe von Rauschgifthändlern offengelegt. Seine Angaben über den „Chef der Gruppe“ – einen Israeli namens „CC“, der in █████ im Viertel ███ ein Reisebüro betreibe – seien glaubhaft und „werden zu einer weiteren Tataufklärung führen“. Dass die Ermittlungen hinsichtlich des Haschischlieferanten in █████ ergebnislos verlaufen seien, könne dem Angeklagten nicht angelastet werden (UA S. 8).

b) Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach § 31 Nr. 1 BtMG n.F. kann das Gericht die Strafe mildern oder von einer Bestrafung nach § 29 Abs. 1, 2, 4 oder 6 absehen, wenn der Täter durch freiwillige Offenbarung seines Wissens wesentlich dazu beigetragen hat, dass die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgedeckt werden konnte.

Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn der Täter Personen benennt, die nach seiner nicht bewiesenen Darstellung als Mittäter in Frage kommen, sondern es ist erforderlich, dass die Angaben des Täters einer Überprüfung durch die Strafverfolgungsbehörden standhalten und zur Aufdeckung einer durch bestimmte Täter tatsächlich begangenen Tat führen (BGHSt 31, 163, 166 f.). Werden Angaben erst in der Hauptverhandlung gemacht, so können sie zur Privilegierung führen, wenn bis zum Urteil die dafür erforderliche Nachprüfung durchgeführt werden kann. Andernfalls muss der Angeklagte hinnehmen, dass ihm die dem Wortlaut der Vorschrift folgende Auslegung die Möglichkeit der Strafmilderung oder des Absehens von Strafe nimmt, wenn er einen möglicherweise wahren, aber nicht erwiesenen Sachverhalt schildert (BGHSt aaO S. 167), weil der „notwendige Aufklärungseffekt“ damit nicht erreicht worden ist (BGH, Urteil vom 22. März 1983 – 1 StR 820/82 unter Bezugnahme auf Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, BtMG § 31 Anm. 1 a).

Hier hat der Angeklagte über einen Taxifahrer inhaltsleere Angaben gemacht, die sich bei einer Nachprüfung nicht bestätigten. Zur Gruppe der kanadischen Rauschgifthändler hat er eine allgemein gehaltene, unzureichende Beschreibung gegeben, auf deren polizeiliche Nachprüfung der Tatrichter von vornherein verzichtet hat. Diese Angaben reichen für die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG nicht aus; denn der bloße gute Wille kommt dem Täter im Rahmen dieser Vorschrift nicht zugute, er kann vielmehr nur gemäß § 46 StGB bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (BGHSt 31, 163, 168).

Nach allem ist der Strafausspruch aufzuheben, da der Senat nicht ausschließen kann, dass der Tatrichter bei Verneinung des § 31 BtMG eine höhere Strafe verhängt hätte.

II. Die Revision des Angeklagten

Das Rechtsmittel dringt mit der Sachrüge durch, soweit der Angeklagte bezüglich des im Fluggepäck versteckten Rauschgifts wegen vollendeter Einfuhr verurteilt worden ist. Der Revision kann allerdings nicht darin gefolgt werden, dass insoweit nur Durchfuhr von Betäubungsmitteln in Betracht komme.

1. Der Senat hat im Urteil vom 4. Mai 1983 – 2 StR 661/82 – (NJW 1983, 1985; zum Abdruck in BGHSt bestimmt) entschieden, dass – vollendete oder versuchte – Einfuhr von Betäubungsmitteln vorliegt, wenn dem Flugreisenden das Fluggepäck, in dem das Rauschgift untergebracht ist, während einer Zwischenlandung im Geltungsbereich des Gesetzes tatsächlich zur Verfügung steht. Vollendete Einfuhr ist bereits dann gegeben, wenn nach den gesamten Umständen dem Reisenden das Transitgepäck auf sein Verlangen herausgegeben worden wäre.

Die Strafkammer stellt zwar fest, dass diese Möglichkeit schon nach der Zeitdauer des Aufenthalts tatsächlich bestanden hatte; dabei übersieht sie jedoch, dass nach den übrigen Feststellungen das Transitgepäck offensichtlich vom Ausladen aus der von █████ kommenden Maschine an unter zollamtlicher Kontrolle stand. Danach hatte der Angeklagte die sonst gegebene Möglichkeit, an das Gepäckstück zu gelangen, nicht wahrnehmen können. Aus diesem Grunde kommt nur versuchte Einfuhr in Betracht; subjektiv ist die Möglichkeit, sich das Fluggepäck aushändigen zu lassen, den Flugreisenden allgemein bekannt und wird daher billigend in Kauf genommen (BGH aaO; vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 1983 – 2 StR 259/83).

Bezüglich des in den Schuhen des Angeklagten versteckten Rauschgifts war die Einfuhr vollendet, so dass sich der Angeklagte der versuchten Einfuhr in nicht geringer Menge in Tateinheit mit vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat.

Der Senat kann den Schuldspruch entsprechend ändern; § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen verteidigen könnte.

2. Der Strafausspruch ist wegen der Änderung des Schuldspruchs aufzuheben; der Ausspruch über die Einziehung wird davon nicht berührt.

3. Im Übrigen hat die Revision keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.