Revision: Aufhebung von Verurteilungen wegen mangelhafter Feststellungen bei fortgesetztem Betrug

In der Strafsache gegen den Gastwirt und Koch ███ aus K[REDACTED]— 1915 in S[REDACTED], Thüringen, geboren am [REDACTED], wegen fortgesetzten Betrugs u. a.

hat der Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. August 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel Bundesrichter Dr. Saver Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, ███████████████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 3. Mai 1957 wird mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betrugs und wegen Vergehens gegen §§ 533, 1492 RVO, § 205 AngVersG, § 270 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung, § 73 StGB verurteilt worden ist.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Betrugs, wegen Vergehens nach den §§ 533, 1492 RVO in Tateinheit mit einem solchen nach § 205 Angestelltenversicherungsgesetz und nach § 270 des Gesetzes über die Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherungsgesetz sowie wegen einfachen Bankrotts, tateinheitlich begangen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO, und außerdem wegen Unterschlagung zu sechs Monaten Gefängnis und drei Geldstrafen von je 300 DM verurteilt worden. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Mit seiner Revision greift der Angeklagte die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht an, jedoch das Urteil im Übrigen im vollen Umfange. Er rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Damit hat er überwiegend Erfolg.

1.) Die Strafkammer sieht den fortgesetzten Betrug darin, dass der Angeklagte als Pächter einer Gastwirtschaft zu deren Betrieb bei verschiedenen Lieferanten Ware bestellte, obwohl er sich in seiner angespannten Vermögenslage bewusst war, dass er zumindest die vereinbarten bzw. üblichen Zahlungsfristen möglicherweise nicht werde einhalten können. Die Lieferungen bezahlte er dann auch nicht oder nur teilweise.

Entgegen der Meinung der Revision scheidet Straffreiheit für die vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes 1954 begangenen Einzeltaten der fortgesetzten Handlung aus (vgl. BGH NJW 1956, 1079 Nr. 19).

Die festgestellten Einzelhandlungen der fortgesetzten Tat ergeben indessen nach der Darstellung des Urteils nicht in jedem Falle einwandfrei die Straftat des Betrugs.

Zur Erfüllung des inneren Tatbestandes des Betrugs reicht an sich auch ein bedingtes Wollen der Vermögensbeschädigung aus (vgl. RGSt 49 S. 21, 29). Bei der Lieferung von Schnaps durch die Firma K[REDACTED] im Werte von 121,20 DM, die binnen 30 Tagen nach Lieferung zu bezahlen war und für die der Angeklagte nichts zahlte, lässt daher das Urteil alle Tatbestandsmerkmale des Betrugs ausreichend erkennen. Nach den Feststellungen bestand die Täuschungshandlung des Angeklagten auch hier darin, dass er seinem Lieferanten vorspiegelte, er werde die vereinbarte Zahlungsfrist einhalten, wobei er sich darüber im Klaren gewesen ist, dass er wahrscheinlich dazu nicht in der Lage sein werde, und dies in Kauf nahm sowie billigte. Durch die Täuschung ist nach dem Urteil bei dem Lieferanten der Irrtum erregt worden, dass er fristgemäß Zahlung erhalten werde, was ihn zu seiner Lieferung bestimmte. Durch das Unterbleiben rechtzeitiger Bezahlung ist der Lieferant daher geschädigt worden. Der Angeklagte erzielte einen rechtswidrigen Vermögensvorteil, weil er über die Zahlungsfrist hinaus die Ware ohne Gegenleistung behielt. Dafür ist nicht entscheidend, dass er seinen Lieferanten im Ergebnis nicht um seine Forderung prellen wollte. Denn auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt, war für diesen schon ein Vermögensschaden entstanden. Seine Vermögenslage war durch den Vertrag ungünstiger geworden; denn gegenüber der von ihm hingegebenen Ware war der Gegenanspruch gegen den vermögenslosen Angeklagten, der bei seinen hohen Verpflichtungen nur über ein unzureichendes Einkommen verfügte, ein minderwertiger Vermögensgegenstand. Angesichts dieser Umstände musste auch der Gegenanspruch von vornherein als erheblich gefährdet angesehen werden (vgl. RG DR 1943 S. 74 Nr. 4).

Gegen den Betrug zum Nachteil der Firma [REDACTED] könnten sich nur deshalb Bedenken ergeben, weil dem Angeklagten nicht zu widerlegen war, dass er seine Verpflichtungen, wenn auch verspätet, abdecken wollte, und er sich ferner unwiderlegt dahin eingelassen hat, er sei davon ausgegangen, nach einer Anlaufzeit in dem Betrieb der Gastwirtschaft einen monatlichen Umsatz von 30.000 DM zu erreichen. Das Bewusstsein der Vermögensbeschädigung und deren Herbeiführung mit seinem Willen bedurften hiernach einer besonders vorsichtigen Wertung. Indessen stellt das Urteil ausdrücklich fest, dass der Angeklagte von Anfang an gewusst hat, die Zahlungsfristen gegenüber den Wiesbadener Gläubigern möglicherweise nicht einhalten zu können, so dass im Falle der Firma [REDACTED], wo der Lieferungsvertrag unmittelbar vor der Übernahme der Gastwirtschaft für deren Betrieb abgeschlossen wurde, trotz der oben bezeichneten anderweitigen Feststellung des Urteils die Täuschungshandlung nach dem bisherigen Sachverhalt gegeben ist. Denn an sich kann der Angeklagte bei Abschluss des Vertrages ungeachtet seiner Hoffnung, dass die vor ihm liegenden unsicheren wirtschaftlichen Verhältnisse sich für ihn günstig entwickeln würden, seine in Wirklichkeit nicht vorhandene Zahlungsfähigkeit vorgetäuscht haben, wenn er seine Zusagen auch für den Fall einer für ihn ungünstigen Entwicklung, die er immerhin für möglich hielt, machen wollte.

Anders beurteilen sich der Betrug zum Nachteil des Metzgermeisters ███ sowie der Betrug zum Nachteil der Firma Oswald [REDACTED], Inhaber L. [REDACTED]. In diesen beiden Fällen sollte jeweils die gelieferte Ware bei der nächstfolgenden Lieferung, also im Allgemeinen eine Woche später, bezahlt werden. Dies geschah nicht. Trotzdem wurde weiter geliefert.

Hier erhebt sich die Frage, ob die Lieferanten bei ihren weiteren Lieferungen überhaupt noch getäuscht waren, ob sie also noch über die Zahlungsfähigkeit des Angeklagten im Irrtum gewesen sind. Das Urteil lässt nicht erkennen, dass dieser etwa jeweils erneut seine Zahlungsfähigkeit und fristgemäße Bezahlung für die neuen Lieferungen ausdrücklich zugesichert hat; so dass er offenbar nichts getan hat, um den durch die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse bedingten Wegfall des Irrtums bei seinen Vertragsgegnern zu verhindern. Dass die alte Vereinbarung von ihm nicht eingehalten werden konnte, musste den Lieferanten erkennbar sein. Die trotzdem von ihnen vorgenommenen weiteren Lieferungen können unter diesen Umständen dem Angeklagten nur mit unbefristetem Kredit bewilligt worden sein. Für den Tatbestand des Betrugs bleibt dann kein Raum, weil die ursächliche Verknüpfung zwischen Täuschungshandlung und Vermögensverfügung zu verneinen ist (vgl. RGSt Bd. 76 S. 82).

Bei den Lieferungen der Feinkostvertretung [REDACTED], der Firma [REDACTED] und der Firma [REDACTED] ist aus dem Urteil nicht ersichtlich, ob und welche Zahlungsfristen für die Bezahlung dieser Warenlieferungen mit den Lieferanten vereinbart worden waren. Bei der fortgesetzten Tat müssen aber regelmäßig die einzelnen Handlungen im Hinblick auf § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO im Urteil so festgestellt sein, dass der Verstoß gegen das angewandte Strafgesetz rechtlich einwandfrei erkennbar ist (vgl. BGH JR 1954 S. 268, 269).

Die festgestellten Mängel führen zur Aufhebung der Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs in vollem Umfange, weil es sich hierbei um eine Straftat im Rechtssinne handelt, über deren Schuld nur einheitlich entschieden werden kann.

2.) Der Angeklagte zahlte seinen Angestellten ihren Lohn nach Abzug der Arbeitnehmeranteile für die Sozialversicherung aus, führte aber die so einbehaltenen Gelder ab Dezember 1953 bis Februar 1954 nicht an die zuständige Kasse ab. Den geschuldeten Betrag von 359,60 DM hat er nicht gezahlt.

In den Feststellungen des Urteils über dieses strafbare Tun des Angeklagten fehlen nähere Angaben über die Höhe der den Angestellten gezahlten Löhne. Diese sind erforderlich, weil die Straftat entfällt, wenn der von dem Angeklagten im Einzelfall tatsächlich gezahlte Lohn das Existenzminimum der Angestellten nicht überschritten hat (vgl. RG HRR 1932 Nr. 1016). Der Mangel von Feststellungen hierüber führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen Nichtablieferung von Versicherungsbeiträgen.

Die neue Hauptverhandlung bietet Gelegenheit, auch die innere Tatseite dieser Straftat näher zu überprüfen.

Für die Straftaten nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 KO genügt im Allgemeinen Fahrlässigkeit. Das Urteil stellt auch mit Bezug auf diese strafbaren Handlungen des Angeklagten fest, dass er fahrlässig gehandelt hat.

Die beiden Tatbestände Nr. 3 und Nr. 4 überschneiden sich jedoch in ihrem äußeren Geschehensablauf nicht derart, dass zwangsläufig Tateinheit bei ihnen begründet wäre (vgl. BGHSt Bd. 1 S. 186, 191, 192; BGH Urteil 5 StR 233/53 vom 29. September 1953, im Leitsatz abgedruckt JZ 1954 S. 56). Die Voraussetzungen einer Tat sind auch im Übrigen in dem angefochtenen Urteil nicht nachgewiesen.

Indessen ist der Angeklagte durch diesen Mangel des Urteils nicht beschwert. Da im Übrigen insoweit kein Rechtsfehler erkennbar ist, kann die Revision hinsichtlich dieser Verurteilung keinen Erfolg haben.

Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden. Diesem wurde auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen, bei der zu berücksichtigen ist, dass der Angeklagte die Kosten zu tragen hat, wenn das Rechtsmittel erfolglos bleibt, wie dies schon jetzt hinsichtlich der Verurteilung wegen Vergehens gegen die Konkursordnung feststeht.