§ 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB als eigenhändiges Delikt; Aussetzung ohne Todesfolge

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Schreiner August R. aus ███████ Rhld., dort geboren am █████, 2. den Klempner und ████████████ Theodor Z. aus Ob██████████████████, dort geboren █████, 3. den ██████████████████ ██████████ █ ███ ████, geboren am ██, zu ██, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen gemeinschaftlicher Aussetzung mit Todesfolge u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. August 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Flitner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Täter des Verbrechens der Schändung kann nur sein, wer den Beischlaf selbst vollzieht.

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Duisburg vom 21. November 1959 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass a) die Angeklagten nicht der gemeinschaftlichen Aussetzung mit Todesfolge, sondern der gemeinschaftlichen Aussetzung (§ 221 Abs. 1 StGB) schuldig sind,

Das Schwurgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlicher Aussetzung mit Todesfolge und wegen gemeinschaftlichen versuchten Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu Zuchthausstrafen verurteilt. Ihre Revisionen haben teilweise Erfolg.

I. Der gemeinschaftliche Versuch der Schändung (Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB).

Sämtliche drei Angeklagten machen geltend, Ursula █████ ██, das Opfer, habe sich entgegen der Annahme des Schwurgerichts, solange sie mit ihr zusammen gewesen seien, nicht in einem Zustand der Willenlosigkeit befunden. Die Revisionen der Angeklagten ██████ und ████ führen dazu an, die Feststellungen des Urteils ergäben, dass die ███████ über den ganzen Zeitraum hinweg einen eigenen Willen gefühlt habe.

Es trifft zu, dass nach diesen Feststellungen die ████ sich gegenüber den Fernfahrern Sch████████ und ████████, die sie „per Anhalter“ mitgenommen hatten, dagegen sträubte, die Gaststätte ███████ zu verlassen, und ferner, nachdem sie von den beiden Männern gewaltsam hinausgeführt worden war, dagegen, zu deren Lastkraftwagen gebracht zu werden, dass sie sich auch sträubte und schrie, als ██████ in seinem Lastkraftwagen mit ihr geschlechtlich verkehren wollte, dass sie sodann, nachdem die Angeklagten sie unter Anwendung einer List von Sch████████ „übernommen“ hatten, im Personenkraftwagen den vor ihr sitzenden Angeklagten ████ ███ in der Annahme, es sei ████████, auf den Kopf schlug, dass sie den zum Zimmer des Angeklagten █████ führenden dunklen Hausflur zunächst nicht betreten wollte, nachdem die Beleuchtung eingeschaltet war, sich jedoch von ███ in das Zimmer führen ließ, dass sie immer wieder den Wunsch äußerte, sie wolle nach Hannover, dass sie während des Aufenthalts im Zimmer des Angeklagten ██████ von dem Bett aufstand und sich von ███ zur Toilette führen ließ, dass sie ██████ bei seinem ersten Versuch, zum Geschlechtsverkehr zu kommen, an die Hoden griff, und beim zweiten Versuch sich wiederum gegen seine Zudringlichkeiten wehrte und, als es ihm gelungen war, sie vollständig zu entkleiden, sich auf sie zu legen und beischlafsähnliche Bewegungen auszuführen, weinte und laut schrie, wodurch die Bewohner des Hauses erwachten, dass sie ██████, als er ihr nunmehr den Mund zuhalten wollte, in die Hand biss und dass sie schließlich, als die Angeklagten sie an die Gabelung der Autobahneinfahrt und -ausfahrt gebracht hatten, nach ███ – offenbar ohne Hilfe – den Wagen verließ und sich allerdings mit unsicherem Gang, ein Bein vor das andere setzend, in Richtung auf die Autobahn entfernte.

Soweit ihre Abwehr gegen den Angeklagten ██████ in Frage steht, wertet das Schwurgericht ihr Verhalten als instinktive, aus dem Unterbewusstsein kommende Abwehrbewegung. Hiergegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Aber auch ihr sonstiges Verhalten steht der Annahme einer Willenlosigkeit im Sinne des § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht entgegen. Das Gesetz unterscheidet zwischen willenlosem und bewusstlosem Zustand, versteht demnach unter einem willenlosen Zustand einen solchen, in dem die Frau noch bei Bewusstsein ist. Willenlosigkeit darf also nicht mit Bewusstlosigkeit gleichgesetzt werden. Willenlos ist die Frau, die aus körperlichen oder seelischen Gründen überhaupt keinen Willen hat oder diesen nicht zu äußern vermag (BGH, Urt. v. 18. September 1957 – 2 StR 311/57 –, berichtet von Dallinger in MDR 1958, 13; Rest 73, 271, 273, 274). Willenlos ist ferner die Frau, die in der Betätigung ihres Willens so gehemmt ist, dass sie wohl noch unwesentlichen, aber keinen nachdrücklichen Widerstand leisten kann. Willenlosigkeit setzt auch nicht voraus, dass die betreffende Person unfähig ist, sich ohne fremde Hilfe fortzubewegen oder ihren Wünschen oder Gefühlen noch irgendwelchen Ausdruck zu verleihen. Bereits auf der Fahrt zur Wohnung des Angeklagten ██████ weinte die ███ vor sich hin. Dort angekommen legte sie sich, nachdem ██████ ihr den Mantel ausgezogen hatte, sofort ins Bett. Sie war nicht in der Lage, sich mit den Angeklagten zu unterhalten, sondern lallte nur dumpf und weinte leise vor sich hin. Sie war teilnahmslos, als sie der Aufforderung ████ nachkam und sich im Bett auf den Rücken legte, sowie als ███ erfolglos versuchte, mit ihr zum Geschlechtsverkehr zu kommen. Als die Angeklagten sie aus dem Zimmer zur Autobahn zwingen wollten, mussten sie die Frau ankleiden. Sie half zwar etwas mit, machte aber einen verwirrten und benommenen Eindruck und weinte wieder vor sich hin. Demnach war sie nicht fähig, einen Entschluss zu zweckbestimmtem Handeln zu fassen, noch weniger einen solchen Entschluss durchzuführen. Sie wünschte keinen Geschlechtsverkehr mit den Männern, die sich ihrer bemächtigt hatten, sie war aber infolge ihres durch Trunkenheit und Übermüdung herbeigeführten Erschöpfungszustandes außer Stande, sich ihnen endgültig zu entziehen. Sie sträubte sich zwar wiederholt gegen die Angriffe der Angeklagten, ließ aber schließlich alles mit sich geschehen. Sie vermochte, wie das Gericht feststellt, ihnen keinen ihrer freien Willensbestimmung unterliegenden Widerstand entgegenzusetzen.

Die Revisionen wenden sich in diesem Zusammenhang gegen die Feststellung, die ███ sei hochgradig betrunken gewesen, und führen hierzu aus, die Höhe des Blutalkoholgehalts, der bei der Sektion der Leiche mit 2,7 ‰ festgestellt worden ist, stehe im Widerspruch zu dem von Schwurgericht festgestellten Alkoholkonsum der Frau; zwar habe das Gericht die theoretische Fehlerbreite von 0,7 ‰ in Abzug gebracht und für 1 Uhr nachts einen Blutalkoholspiegel von 2,1 ‰ angenommen; auch diese Zahl sei, gemessen an dem genossenen Alkohol – 5 Glas Bier und 5 Steinhäger in der Gaststätte ███ in der Gesellschaft der Fernfahrer – zu hoch. Die Revisionen der Angeklagten ████, ██ und ███ sind der Ansicht, es hätte ein Obergutachten beigezogen und geklärt werden müssen, wie der die Blutprobe entnehmende Arzt auf den hohen Promillesatz von 2,8 ‰ gekommen sei; ein Obergutachten sei auch deshalb nötig gewesen, weil statt der bei Verstorbenen vorgeschriebenen zwei Blutproben aus einer Vene und dem Herzbeutel nur eine aus einer Vene entnommen und die Uringegenprobe nicht gemacht worden sei; dadurch, dass das Schwurgericht diese Aufklärung unterlassen habe, habe es die ihm obliegende Wahrheitserforschungspflicht verletzt.

Die Rügen greifen nicht durch. Nach den Urteilsausführungen kann kein Zweifel daran bestehen, dass das Schwurgericht seine Überzeugung von der hochgradigen Trunkenheit der ██████ nicht aus dem auf Grund der Blutprobe durch den Sachverständigen festgestellten Blutalkoholgehalt gewonnen hat, sondern aus ihrem Verhalten in der Gaststätte ███ und im Zimmer des Angeklagten ██ sowie während des Transportes zu diesem Zimmer. Schon in der Gaststätte ██ hatten nicht nur der Wirt und die Bedienung, sondern auch die Angeklagten den Eindruck gewonnen, dass die ███████ völlig betrunken war. Weitere Erörterungen des Blutalkoholgehalts waren deshalb überflüssig. Sie waren im Übrigen schon deshalb nicht veranlasst, weil nicht mehr festgestellt werden konnte, wie viel Alkohol die ███████ zu sich genommen hatte, ehe sie zu den Fernfahrern in den Lastkraftwagen stieg. Dass sie zu diesem Zeitpunkt bereits Alkohol genossen hatte, ergibt sich aus der Feststellung des Urteils, Sch████████ habe bei ihrem Einsteigen bemerkt, dass sie nach Alkohol roch.

Nach allem begegnet die Annahme des Schwurgerichts, die ███████ sei, während sie mit den Angeklagten zusammen war, insbesondere auch im Zimmer des ███ „willenlos“ gewesen, keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dass die Angeklagten dies erkannt haben, stellt das Urteil fest.

████ hat sich zweimal auf die ██████ gelegt und beischlafsähnliche Bewegungen ausgeführt. Dass es zu einer Vereinigung der Geschlechtsteile gekommen ist, konnte das Gericht nicht feststellen. Das erste Mal ließ er von der █████████ ab, weil sie ihm an die Hoden griff und ihm dadurch Schmerzen zufügte, das zweite Mal, weil ███ ihn darauf aufmerksam machte, dass infolge des Schreiens der ██████ ██ „die ganze Nachbarschaft im Fenster liege“. Auch ███ hat versucht, zu der ███████ zärtlich zu werden und zum Geschlechtsverkehr mit ihr zu gelangen, konnte aber sein erschlafftes Glied nicht einführen. Entsprechend ist im Urteil bei der rechtlichen Würdigung ausgeführt, ██████ habe zweimal, ████ einmal den Entschluss, das Verbrechen des § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB zu begehen, durch Handlungen betätigt, die einen Anfang der Ausführung dieses Verbrechens enthielten. Was ███████ anlangt, so wird im Urteil ausgeführt, es habe nicht geklärt werden können, ob er, während ██████ und █████ zwecks Besorgung von Schutzmitteln das Zimmer für einige Zeit verließen, mit der ███████ geschlechtlich verkehrt habe; seine Einlassung, die ██ sei, nachdem er ihr gut zugeredet habe, eingeschlafen, hierbei habe er sich zunächst auf das Bett und später auf einen Stuhl gesetzt und eine Zigarette geraucht, habe ihm nicht widerlegt werden können. Das Schwurgericht geht deshalb davon aus, dass ███ „nicht selbst zum Geschlechtsverkehr schritt“.

Gleichwohl hält es ihn des gemeinschaftlichen Versuches der Schändung für schuldig und begründet das mit der Erwägung, jeder Angeklagte habe, wie Anlage und Durchführung der Tat zeigten, letztlich die Tat des anderen auch als seine eigene gewollt, daher habe jeder für die Gesamttat einzustehen.

Dem könnte nur dann gefolgt werden, wenn das Verbrechen der Schändung als Mittäter ein an der Tat Beteiligter begehen könnte, ohne selbst den außerehelichen Beischlaf an der geschändeten Frau zu vollziehen, wenn also das Verbrechen der Schändung kein „eigenhändiges“ Verbrechen wäre.

Diese Ansicht wird zwar im Schrifttum teilweise vertreten (Frank, StGB, 18. Aufl., § 176 Anm. I 2; Lobe in LK 8. Aufl., § 176 Erl. 5; Schönke/Schröder, StGB 9. Aufl. § 176 Erl. III 6; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 6. Aufl., § 63 I 3). Der Senat hat dagegen in dem Urteil BGHSt 6, 226, 228 ausgesprochen, bei § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergebe sich die Eigenhändigkeit aus dem Tatbestand des Gesetzes, das den Nachdruck auf den Beischlaf lege im Gegensatz zu § 177 StGB, in dem die Nötigung mit Strafe bedroht sei. Allerdings war damals nur zu entscheiden, ob Täter der Notzucht nach § 177 Abs. 1 Halbs. 1 StGB auch sein könne, wer nur bei der Gewaltanwendung mitwirkt. Der Senat hält jedoch an der damals beiläufig geäußerten Auffassung fest, weil sie schon dem Wortlaut des Gesetzes für sich hat.

„Zum außerehelichen Beischlaf brauchen“ kann nach dem Sinn, den die Sprache mit diesem Ausdruck verbindet, nur bedeuten: Den Beischlaf selbst vollziehen, und zwar unter Ausnutzung des willenlosen Zustandes. Die Tatbestandshandlung besteht hier im Gegensatz zu § 177 Abs. 1 Halbs. 1 StGB ausschließlich in dem Vollzug des Beischlafs, also in dem körperlichen Akt. Der Handlungsunwert steht im Vordergrund. Wer also den körperlichen Akt nicht selbst vollzieht, kann nicht Täter der Schändung sein. Für den Tatbestand der Blutschande wird das von ganz vereinzelten Ausnahmen im Schrifttum abgesehen nicht bezweifelt. Es muss für § 176 Abs. 1 Nr. 2 StGB ebenfalls gelten (vgl. Ebermayer in LK 4. Aufl., § 176 Erl. 5; Kohlrausch/Lange StGB, 42. Aufl., § 176 Erl. III; Maurach, Allg. Teil des Deutschen Strafrechts, 2. Aufl., § 21 II 1). Da der Angeklagte ███ den Beischlaf nicht selbst vollzogen hat, kann er wegen seiner sonstigen Mitwirkung bei der Tat nur Gehilfe sein.

Der Sachverhalt ergibt nun allerdings, dass er den beiden Mitangeklagten zu ihren Schändungsversuchen Hilfe geleistet hat. Das bedarf keiner weiteren Erörterung. Dass er selbst versucht hat, mit der ███████ den Beischlaf zu vollziehen, ist nicht festgestellt. Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern, da weitere Feststellungen nach Lage der Dinge nicht getroffen werden können.

II. Die Aussetzung mit Todesfolge.

Die Feststellungen des Urteils rechtfertigen die Annahme, dass die Angeklagten den äußeren und den inneren Tatbestand des § 221 Abs. 1 StGB verwirklicht haben, indem sie die █████ in ihrem trunkenen Zustand an die Auffahrt zur Autobahn brachten und auf die Autobahn mit den Worten verwiesen, dort gehe es nach Hannover. Was die Revisionen hiergegen vorbringen, richtet sich gegen die tatsächlichen Schlussfolgerungen.

Die Revision des Angeklagten ████████ beanstandet außerdem, das Schwurgericht habe nicht ausreichend geprüft, ob er auf der Fahrt zur Autobahn noch in der Lage gewesen sei, sich ein Bild über die geistige und körperliche Verfassung der ███████ zu machen, obwohl die Umstände zu solcher Prüfung gedrängt hätten; denn es sei festgestellt, dass ███, als sich seine Frau von ihm 1958 trennte, begonnen habe zu trinken, dass er im Laufe des Abends vor der Tat Alkohol genossen und dass nicht er, sondern ███ seinen Personenkraftwagen gefahren habe; das Schwurgericht habe nicht ohne weitere Beweiserhebung „unterstellen“ dürfen, ██ habe nur unter geringfügiger alkoholischer Enthemmung gestanden. Die Rüge kann keinen Erfolg haben. Den im Urteil festgestellten Alkoholgenuss sämtlicher Angeklagten, also auch des ███, hat das Schwurgericht dahin gewürdigt, dass sie, wenn auch in geringem Maße, leicht alkoholisch enthemmt waren. Die Revision trägt weder darüber hinaus Tatsachen vor, die das Gericht zu weiterer Aufklärung in diesem Punkte hätten Anlass geben können, noch gibt sie die Beweismittel an, deren sich das Gericht hätte bedienen sollen.

Das Schwurgericht nimmt ferner an, die Angeklagten hätten dadurch, dass sie die ███████ an der Autobahn aussetzten, fahrlässig ihren Tod verursacht. Dabei muss es mangels Beweises offen lassen, ob die ███ infolge ihres trunkenen Zustandes unwillentlich auf die Fahrbahn der Autobahn geraten und dort überfahren worden ist oder ob sie sich aus einer seelischen Depression in selbstmörderischer Absicht hat überfahren lassen.

Es ist der Meinung, beide Möglichkeiten hätten die Angeklagten bei Anwendung der ihnen zuzumutenden Sorgfalt voraussehen müssen. Indessen sind im Urteil keinerlei Umstände dargelegt, die den Angeklagten Anlass zu dem Gedanken hätten geben können, die ████████ werde sich in Selbstmordabsicht überfahren lassen. Sie wussten, dass die ███ angetrunken und körperlich sehr erschöpft war. Ein solcher Zustand pflegt jedoch nicht Selbstmordgedanken hervorzurufen. Nach den Feststellungen hat die ███████ allerdings früher zweimal Selbstmordabsichten erkennen lassen. Es ist jedoch nicht festgestellt und nach Lage der Dinge auszuschließen, dass die Angeklagten das wussten; denn sie trafen erst an diesem Abend auf die ████████, kannten sie nicht einmal mit Namen und konnten wegen ihres Zustandes ein Gespräch mit ihr führen. Nach den Feststellungen muss die Voraussehbarkeit eines Selbstmordes für die Angeklagten, weil er außerhalb der gewöhnlichen Erfahrung lag, verneint werden.

Beizupflichten ist dem Schwurgericht dagegen, dass die Angeklagten angesichts des ihnen bekannten Zustandes der ████████ bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt den Umständen nach hätten voraussehen können, dass die Frau bei dem Versuch, von einem Kraftwagen mitgenommen zu werden, auf der Autobahn möglicherweise tödlich überfahren werde.

Da das Schwurgericht aber nicht feststellen konnte, ob die ███████ durch einen ungewollten Unfall oder durch absichtlich herbeigeführtes Überfahren getötet worden ist, muss der den Angeklagten günstigere Fall der Verurteilung zugrunde gelegt werden. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die ███ sich wirklich in selbstmörderischer Absicht auf die Fahrbahn der Autobahn begeben und dort den gesuchten Tod durch Überfahren gefunden hat. In Hinblick auf einen so gearteten Geschehensablaufs war der Tod der ███ aber für die Angeklagten nicht voraussehbar. Zwar haben sie durch die Aussetzung die Gefahr des ungewollten Unfalltodes der ████████ heraufbeschworen und als solche vorausgesehen. Jedoch kommt es nicht auf den möglichen, sondern auf den wirklichen Geschehensablauf an, hier also auf den Geschehensablauf, der zu Gunsten der Angeklagten als wirklich zugrunde zu legen ist. Nicht die für die Angeklagten voraussehbare Gefährdung ist in den Verletzungserfolg umgeschlagen, sondern eine nach den bisherigen Feststellungen für sie nicht voraussehbare. Hierfür können die Angeklagten nicht verantwortlich gemacht werden.

Dass Tatsachen ermittelt werden könnten, die ergeben, dass ein Selbstmord der ████████ nicht in Betracht kommt oder doch für die Angeklagten voraussehbar gewesen wäre, kann nach Lage der Dinge ausgeschlossen werden. Der Senat kann daher den Schuldspruch in diesem Falle dahin berichtigen, dass die Angeklagten eines gemeinschaftlichen Vergehens der Aussetzung nach § 221 Abs. 1 StGB schuldig sind.

Jedoch sind der Strafausspruch und der Gesamtstrafausspruch aufzuheben.

Da die Verurteilung wegen Aussetzung mit Todesfolge wegfällt, ist nicht mehr das Schwurgericht, sondern die Strafkammer zuständig.