BGH: Abgrenzung Unterschlagung/Betrug und Prüfung BörsG-Anwendung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Johann Heinrich Wilhelm (genannt Hans) B. ███ aus ████████████, geboren am ████████████ 1900 in ████████████, wegen fortgesetzter Unterschlagung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 28. Oktober 1959 in der Sitzung vom 29. Oktober 1959, an denen teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████ Justizangestellter als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 14. November 1958 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit er der fortgesetzten Unterschlagung, begangen teilweise in Tateinheit mit Untreue und Betrug (Abschn. II der Urteilsgründe), sowie der fortgesetzten Untreue (Abschn. III der Urteilsgründe) schuldig befunden worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch,

2. soweit der Mitangeklagte ███ verurteilt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat unter Freisprechung im Übrigen erkannt

a) gegen den Angeklagten ███ wegen fortgesetzter Unterschlagung, teilweise in Tateinheit mit Untreue und Betrug, wegen fortgesetzter Untreue, wegen Betruges sowie wegen Untreue in einem weiteren Falle auf eine Gesamtstrafe von zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis, ferner auf drei Geldstrafen von 500 DM, 300 DM und 50 DM,

█████████ wegen Beihilfe zur

b) gegen den Mitangeklagten fortgesetzten, teilweise in Tateinheit mit Untreue und Betrug begangenen Unterschlagung anstelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zehn Wochen auf eine Geldstrafe von 560 DM und auf eine weitere Geldstrafe von 40 DM.

Mit der Revision erhebt der Angeklagte █████ die Sachbeschwerde. Sie hat zum Teil Erfolg.

1.) Mit Recht wendet sich die Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten █████ wegen fortgesetzter, teilweise in Tateinheit mit Untreue und Betrug begangener Unterschlagung. Allerdings greifen die insoweit erhobenen Einwendungen nicht durch. Was sie insbesondere gegen die Auffassung des Landgerichts vorbringt, der Angeklagte habe durch sein Vorgehen die maßgebenden Vertreter des Bankhauses ███ & Co getäuscht, ist in Wahrheit nichts anderes als der unzulässige und daher unbeachtliche Versuch, die Beweiswürdigung des Landgerichts durch ihre eigene zu ersetzen. Die Revision führt neue, im Urteil nicht enthaltene Tatsachen an, so das Verhalten des █████████████ bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung, ferner gewisse Bekundungen, die er und der Zeuge ███ angeblich gemacht haben, und kommt unter Verwertung dieser Umstände zu anderen dem Angeklagten günstigeren Folgerungen als die Strafkammer. Solche aus dem Urteil nicht ersichtlichen Umstände können aber im Revisionsrechtszug auf Grund der Sachbeschwerde nicht berücksichtigt werden, welche die Überprüfung des Urteils allein dahin eröffnet, ob der vom Tatrichter im Urteil festgestellte Sachverhalt die Anwendung der angezogenen Strafvorschriften rechtfertigt. Die sonach nur in diesem Rahmen zulässige und gebotene Nachprüfung des Urteils gibt indessen zu durchgreifenden Bedenken Anlaß.

a) Die Strafkammer hat den Angeklagten neben fortgesetzter Untreue der fortgesetzten Unterschlagung und des – teilweise – in Tateinheit damit begangenen fortgesetzten Betruges schuldig befunden. Sie bejaht das Merkmal der rechtswidrigen Zueignung und damit den Tatbestand des § 246 Abs. 1 StGB, weil der Angeklagte die ihm von seinen Kunden zum Verkauf übergebenen Kraftfahrzeuge Bankinstituten zur Sicherheit übereignet hat, obwohl die Kunden sich das Eigentum daran vorbehalten hatten, und hält zugleich den Tatbestand des fortgesetzten Betruges für erfüllt, soweit der Angeklagte solche Sicherungsübereignungen dem Bankhaus ███ & Co gegenüber vorgenommen hat. Die Annahme tateinheitlichen Zusammentreffens von Unterschlagung und Betrug wird jedoch von den bisherigen Feststellungen des Urteils nicht getragen.

Nicht jede Handlung an einer fremden Sache, zu der nur der Eigentümer befugt wäre, ist schon eine Zueignung. Dazu gehört vielmehr, wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 1, 262, 264 unter Anführung von Rechtsprechungsnachweisen ausgeführt hat, daß die Handlung den Willen des Täters zum Ausdruck bringt, den Eigentümer von der Sachherrschaft auszuschließen und die Sache seinem eigenen Vermögen einzuverleiben. Für die rechtliche Beurteilung entscheidend sind somit Wille und Vorstellung des Täters. Weiß dieser, daß er durch die Sicherungsübereignung dem Sicherungsnehmer kein Eigentum an dem fremden Gegenstande verschaffen kann, und will er deshalb auch das Eigentum des Berechtigten gar nicht beeinträchtigen, so kann, wenn keine sonstigen Zueignungshandlungen feststellbar sind, in der Sicherungsübereignung allein keine Zueignung und damit auch keine Unterschlagung zum Nachteil des Eigentümers gesehen werden. Die Handlungsweise des Täters würde dann nur als Betrug gegenüber dem Sicherungsnehmer zu würdigen sein. Stellt er sich hingegen vor, er verschaffe diesem durch die Sicherungsübereignung das Eigentum, so wäre sein Handeln nicht als Betrug, sondern als Unterschlagung zu beurteilen.

Welche Vorstellung und welchen Willen hier der Angeklagte bei seinem Vorgehen hatte, geht aus dem Urteil nicht hervor. Es heißt darin zwar, dem Angeklagten sei bewußt gewesen, daß er die ihm von seinen Kunden übergebenen Kraftfahrzeuge nicht zur Sicherung an ein Bankinstitut habe übereignen dürfen. Hierin kommt jedoch nur das Wissen des Angeklagten darum zum Ausdruck, daß er zur Vornahme der Sicherungsübereignungen nicht befugt war. Welche rechtliche Wirkung er in seiner Vorstellung den Eigentumsübertragungen aber beimaß, ob er sie vor allem trotz der mangelnden Befugnis und trotz des ihm fehlenden Eigentums für rechtswirksam hielt oder nicht, ist daraus nicht ersichtlich.

Sonach rechtfertigen die Feststellungen des Urteils die Auffassung der Strafkammer nicht, der Angeklagte habe durch die Vornahme der Sicherungsübereignungen sowohl den Tatbestand des § 246 StGB wie auch den des § 263 StGB verletzt.

b) Die Strafkammer hat den Angeklagten der Untreue nach § 266 StGB schuldig gesprochen, ohne zu erörtern, ob nicht statt dieser Vorschrift die Bestimmung des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG anzuwenden ist. Dazu hätte Veranlassung bestanden, weil nach den Darlegungen des Urteils nicht auszuschließen ist, daß der von der ███-Automobile GmbH betriebene Verkauf gebrauchter Kraftfahrzeuge auf Grund sog. Verkaufsvermittlungsverträge ein Kommissionsgeschäft im Sinne des Handelsrechts war. Das Landgericht selbst bezeichnet den Verkauf als „nämlich wie bei einem Kommissionsgeschäft“.

Indessen ist insofern eine abschließende Beurteilung nicht möglich, da es auch hier an näheren Feststellungen fehlt. Zwar sind gewisse für die rechtlichen Beziehungen der GmbH zu den Auftraggebern bedeutsame Bedingungen des Verkaufvermittlungsvertrages im Urteil wiedergegeben. In welcher Weise aber die GmbH den Verkauf der ihr überlassenen Gebrauchtwagen durchführen sollte und durchgeführt hat, ist nicht gesagt. Sollte sie ihn für Rechnung des Eigentümers des Gebrauchtwagens, aber im eigenen Namen vorgenommen haben, so würde es sich um ein Kommissionsgeschäft und nicht nur um ein diesem ähnliches Geschäft gehandelt haben. Die GmbH wäre dann als Kommissionär gemäß § 383 HGB tätig geworden. In einem solchen Falle ist aber strafrechtlich als Kommissionär anzusehen, wer das Geschäft für die Handelsgesellschaft tatsächlich ausführt (BGHSt 11, 102 ff.). Das war, wie das Urteil ergibt, der Angeklagte, so daß sein ungetreues Verhalten gegenüber den Auftraggebern, sofern die Verkäufe Kommissionsgeschäfte bildeten, nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG und nicht nach § 266 StGB zu beurteilen sein würde, wie in der zuvor erwähnten Entscheidung im einzelnen ausgeführt ist.

Die Strafkammer wird daher in der neuen Hauptverhandlung auch in dieser Richtung den Sachverhalt näher klären müssen, um eine ausreichende Grundlage für eine zutreffende rechtliche Würdigung zu erhalten.

c) Die sonach gebotene Aufhebung des Urteils ist gemäß § 357 StPO auf den der Beihilfe zu diesen Taten des Angeklagten schuldig befundenen Mitangeklagten ███ zu erstrecken.

2.) Die weitere Verurteilung des Angeklagten ███ wegen fortgesetzter Untreue (Abschn. III der Urteilsgründe) kann ebenfalls nicht aufrechterhalten werden. Die Strafkammer hat auch hier bei Verkäufen von gebrauchten Kraftfahrzeugen auf Grund von Vermittlungsverträgen die von ihr festgestellte ungetreue Handlungsweise des Angeklagten gegenüber seinen Auftraggebern als Untreue nach § 266 StGB beurteilt, ohne die möglicherweise in Betracht kommende Anwendung des § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG zu prüfen.

3.) Soweit das Landgericht im Fall ███ (Abschn. IV der Urteilsgründe) Betrug und im Fall ███ (Abschn. V der Urteilsgründe) Untreue angenommen hat, ist das Urteil in Schuldspruch nicht zu beanstanden. Hier entspricht die Anwendung des § 263 StGB und des § 266 StGB auf den jeweils festgestellten Sachverhalt dem Gesetz.

Gegen diese Beurteilung erhebt auch die Revision keine besonderen Einwendungen. Sie meint allerdings, diese Fälle hätten nicht aus dem Fortsetzungszusammenhang herausgenommen und als rechtlich selbständige Handlungen gewertet werden dürfen; die Handlungsweise des Angeklagten erscheine als ein typisches Beispiel für eine fortgesetzte Handlung im Sinne der Rechtsprechung und der Rechtslehre. Das trifft nicht zu. Es fehlt nach den Feststellungen des Urteils, wie die Revision selbst einräumt, an einem für die Annahme einer Fortsetzungstat erforderlichen Gesamtvorsatz. Ihre Ansicht, es genüge hierfür schon ein sogenannter Fortsetzungsvorsatz, steht mit der vom Reichsgericht und vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung in Widerspruch. Von dieser abzugehen, sieht der Senat keinen Anlaß.

Indessen erscheint es geboten, in diesen beiden Fällen das Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Es ist nicht auszuschließen, daß die hier erkannten Einzelstrafen in ihrer Höhe von den in den beiden anderen Fällen ausgesprochenen Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sind.

4.) Da die teilweise Aufhebung des Urteils auch den Wegfall der Gesamtstrafe nach sich zieht, erübrigt es sich, die gegen die Strafzumessung gerichteten Einwendungen der Revision im einzelnen zu erörtern; es sei jedoch auch hier noch einmal bemerkt, daß erst im Rahmen der Revisionsrechtfertigung vorgebrachte, im Urteil nicht enthaltene Tatsachen bei dessen Nachprüfung vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden dürfen. Der Beschwerdeführer und sein Verteidiger werden jedoch Gelegenheit haben, jene Tatsachen in der neuen Hauptverhandlung geltend zu machen und auch auf die angeblich unterbliebene nähere Aufklärung verschiedener bei der Strafbemessung berücksichtigter Umstände hinzuwirken.