Revision: Verfallerklärung aufgehoben, Schuldspruch bei BtM-Delikten geändert

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. den Kellner Helmut █████████ aus ██████████, geboren am ███████ 1953 in ████████ (Italien), zur Zeit in Untersuchungshaft,

2. den Buffetier Helmut ███████████ aus ████████████, geboren am ████ 1943 in █████████████,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. April 1979 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten ██████████████ wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 12. Juli 1978 in der Verfallerklärung mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten ███████ wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft,

1. im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei und mit fortgesetztem Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist,

2. im Ausspruch über die Rechtsfolgen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

I. Die Überprüfung des Urteils ergibt in den Schuldsprüchen nur einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ███████████. Nach den Urteilsfeststellungen hat █████ bei seinen Fahrten, die seinen Geschäften mit den Betäubungsmitteln dienten, ein Kraftfahrzeug benutzt und es geführt (UA Bl. 11/12). Das Fahren ohne Fahrerlaubnis ist daher, ebenso wie die Steuerhehlerei, in Tateinheit mit dem Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen worden. Der Senat kann den Schuldspruch ändern. Das führt jedoch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Rechtsfolgen.

II. Die Einwände des Beschwerdeführers ███████ gegen den Schuldspruch dringen nicht durch. Sie gehen zum Teil von anderen Tatsachen aus, als die Strafkammer festgestellt hat, und richten sich teilweise gegen die Beweiswürdigung. Bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit stellt die Strafkammer allerdings nur auf die Einsichtsfähigkeit des Angeklagten ab und sagt nichts dazu, ob das Vermögen des Angeklagten, der Einsicht gemäß zu handeln, weggefallen oder erheblich vermindert war. Das gefährdet jedoch den Bestand des Urteils nicht. Eine Aufhebung oder erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit könnte hier nur auf einer Drogenabhängigkeit des Angeklagten beruhen. Eine solche Abhängigkeit begründet aber für sich allein diese Folgen noch nicht. Sie sind bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, zum Beispiel, wenn langjähriger Betäubungsmittelgenuss zu schwerster Persönlichkeitsveränderung geführt hat oder der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen, ferner dann, wenn er das Delikt im Zustand eines akuten Rausches verübt (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1976 – 2 StR 242/76 –). Alle diese Ausnahmen scheiden hier aus. Der Angeklagte hat Betäubungsmittel in großer Menge ab Februar 1977 bis Juli 1977 gekauft und verkauft (UA Bl. 8, 12), also schon damit begonnen, bevor er ab März 1977 Kokain zu sich nahm (UA Bl. 8). Für eine Drogenabhängigkeit kann nur angeführt werden, dass der Angeklagte tatsächlich Drogen zu sich genommen hat und in der Justizvollzugsanstalt freiwillig an einer Drogentherapiegruppe teilnimmt (UA Bl. 5). Ob er tatsächlich unter Entzugserscheinungen gelitten hat, wie die Revision behauptet, mag dahinstehen. Nach den Urteilsfeststellungen sind Entzugserscheinungen bei der Festnahme nicht festgestellt worden. Diese Feststellung der Strafkammer kann auf den Aussagen der den Angeklagten festnehmenden Polizeibeamten, u. a. des Zeugen ███████████████, die in der Hauptverhandlung gehört worden sind, beruhen. Dem Urteilszusammenhang ist zu entnehmen, dass auch der Mitangeklagte ████████ und die Zeugin ██████, die an den Geschäften des Angeklagten beteiligt war, nichts über Entzugserscheinungen beim Angeklagten ausgesagt haben. Denn die Strafkammer hat keinen Anhalt für Entzugserscheinungen gefunden. Der Angeklagte hat sich bei den Einzelakten der fortgesetzten Tat sehr geschickt verhalten (UA Bl. 27), mit vielen Abnehmern verhandelt, ist selbst zu den Tatorten gefahren und hat dabei Fahrwege und Übergabeorte oft gewechselt. Aus dem Gesamtverhalten des Angeklagten, insbesondere dem Ablauf der Verhandlungen sowie der Art und Übergabe der Betäubungsmittel geht deutlich hervor, dass die Fähigkeit des Angeklagten, nach seiner vorhandenen Einsicht in das Unrecht seines Tuns zu handeln, nicht erheblich vermindert war. Die Strafkammer, die insoweit nicht die Hilfe eines Sachverständigen benötigte, brauchte sich eine weitere Aufklärung nicht aufzudrängen.

III. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten ██████████████ und die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel und Haschischplätzchen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Jedoch bestehen gegen die gesamte Verfallerklärung, auch der beim Angeklagten ████████████████ gestellten Gelder, durchgreifende rechtliche Bedenken. Die Strafkammer stützt die Verfallerklärung nach den Urteilsgründen auf die §§ 74 und 74c StGB, obwohl diese nur die Einziehung von Gegenständen oder des Wertersatzes regeln. Für verfallen erklärt werden darf nur der Vermögensvorteil, der durch die von der Anklage erfassten und vom Tatrichter festgestellten Taten erlangt wurde, oder dessen Wertersatz (§§ 73, 73a StGB). Deshalb müssen von dem erzielten Erlös die dem Angeklagten entstandenen Unkosten (auch die Nachentrichtung der fälligen Steuer) abgezogen werden (vgl. dazu im Einzelnen den zur Veröffentlichung bestimmten Beschluss des Senats vom 28. März 1979 – 2 StR 700/78 –). Da diese dem Urteil nicht einwandfrei zu entnehmen sind, muss die gesamte Verfallerklärung aufgehoben werden.

Außer der Verfallerklärung kommt noch die Einziehung oder Wertersatzeinziehung nach § 11 Abs. 6 BtMG, §§ 74, 74c StGB in Betracht. Diese liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Das Verhältnis der Verfallerklärung zum Wertersatz und deren jeweiligen Voraussetzungen sind in dem Beschluss des Senats vom 28. März 1979 erörtert. Die Strafkammer wird diese bei der neuen Entscheidung zu beachten haben.