Zurückverweisung wegen unklarer Feststellungen zur 'nicht geringen' Rauschgiftmenge

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Peter Paul █████ ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ ███ 1952 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. August 1976, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Willms, Dr. Müller, Baumgarten, Dr. Meyer, als beisitzende Richter, Richter am Landgericht ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 9. Oktober 1975 in den Aussprüchen

1. über die Einzelstrafe im Fall II Nr. 3 der Urteilsgründe, 2. über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit je einem Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz in drei Fällen und wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in zwei weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren neun Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision wendet er sich gegen die Verurteilungen in den Fällen II 3 und 4 der Urteilsgründe.

Im Fall Nr. 4, der Verurteilung wegen fortgesetzten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in einem besonders schweren Fall, rügt die Revision zutreffend, dass der Angeklagte nicht auf die Anwendbarkeit des § 11 Abs. 4 Nr. 6 b BetMG hingewiesen worden ist. Jedoch greift die Rüge nicht durch, weil das Urteil auf dem Mangel nicht beruhen kann. Die Umstände, in denen das Landgericht den Erschwerungsgrund des § 11 Abs. 4 Nr. 6 b BetMG gesehen hat, waren schon in der Anklage ausdrücklich erwähnt und wurden in der Hauptverhandlung erörtert und vom Angeklagten zugestanden. Sie rechtfertigen die Anwendung der genannten Vorschrift. Es ist unter diesen Umständen nicht erkennbar, wie sich der Angeklagte auf den förmlichen Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO anders hätte verteidigen sollen.

Im Fall II Nr. 3 der Urteilsgründe wendet sich die Revision mit der Sachrüge dagegen, dass das Landgericht einen besonders schweren Fall nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG angenommen hat. Nach den Urteilsgründen ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht den Begriff der „nicht geringen Menge“ schon für jedes Rauschgiftquantum als zutreffend angesehen hat, das nicht mehr als „gering“ im Sinne des § 11 Abs. 5 BetMG anzusehen ist. Eine solche Betrachtungsweise wäre verfehlt, weil sie der vom Gesetzgeber gewählten Staffelung der Straffolgen nicht gerecht würde, die mit ihrer Abweichung von der in Absatz 1 bestimmten Regelstrafdrohung für leichte Fälle in Absatz 5 und für besonders schwere Fälle in Absatz 4 von drei Schweregraden ausgeht, denen, soweit sie an der Rauschgiftmenge orientiert sind, insofern notwendigerweise gleichfalls drei Abstufungen entsprechen müssen. Zwischen der bloßen „geringen“ Menge im Sinne des § 11 Abs. 5 BetMG und der „nicht geringen“ Menge im Sinne des Absatz 4 Nr. 5 und 6 a muss Raum für eine auf die Normalstrafdrohung bezogene Menge bleiben (vgl. dazu das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil BGH 1 StR 273/76 vom 15. Juni 1976).

Die Unklarheit des vom Landgericht eingenommenen Rechtsstandpunkts wäre im Ergebnis ohne Bedeutung, wenn die im Besitz des Angeklagten befindliche Menge auf jeden Fall so groß wäre, dass von einer „nicht geringen“ Menge im gekennzeichneten Sinn gesprochen werden könnte. Jedoch fehlt es im angefochtenen Urteil insofern an Feststellungen, die dem Senat eine abschließende Beurteilung gestatten könnten. Deshalb kann der Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II 3 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben. Zum Schuldspruch ist die Revision insoweit offensichtlich unbegründet.

Für die neue Verhandlung wird es in erster Linie darauf ankommen, (notfalls mit Mindestzahlen in Gramm) die Rauschgiftmengen festzustellen, die sich in den vom Angeklagten und seinem Mittäter entwendeten Standgefäßen für Kokain, Morphium, Opium-Konzentrat und Opiumpulver befanden. Diese Menge ist jedem Mittäter ungeteilt zuzurechnen, wenn er bis zur Aufteilung am Besitz teilhatte. Eine „nicht geringe“ Menge wäre anzunehmen, wenn das festgestellte Quantum der entwendeten Rauschgifte ausreicht, um mehr als den durchschnittlichen Monatsbedarf eines durchschnittlichen Verbrauchers zu decken oder mehr als 30 Rauschzustände zu erzielen. Soweit es sich wie bei Kokain um eine besonders teure Droge handelt, könnte dem hohen Wert besondere Bedeutung beizumessen sein (vgl. auch hierzu die oben angeführte Entscheidung mit den weiteren Nachweisen). Dass die Feststellungen zum Schuldspruch bestehen bleiben, hindert das Landgericht nicht, ergänzende Feststellungen über die entwendete Rauschgiftmenge zu treffen.