BGH: Aufklärungsrüge (§ 344 II StPO), Betrug/Untreue und Kosten bei verbleibendem Verdacht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Amtsdirektor Hermann-Josef K. ████████ aus ████, geboren am █████ in ████,

2.) den Amtsoberrentmeister Josef ██ aus ████, geboren am █████ in ███,

wegen Bestechung u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Februar 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 21. Juli 1960 werden verworfen.

Jedoch wird

a) die Kostenentscheidung dahin ergänzt, dass in den Fällen XIII und XIV die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten ███████ der Staatskasse auferlegt werden,

b) der Strafausspruch im Falle XV hinsichtlich des Angeklagten ██████████ berichtigt, dass die Worte „an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten zu einer Geldstrafe von 600.— DM“ ersetzt werden durch die Worte „Zu einer Geldstrafe von 600.— DM, ersatzweise für je 10.— DM ein Tag Gefängnis“.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat verurteilt:

1. den Angeklagten K. ██ – unter Freisprechung im Übrigen – zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis sowie zu Geldstrafen von 1000.— und 4000.— DM wegen fortgesetzter schwerer Bestechlichkeit in Tateinheit mit gemeinschaftlichem Betrug und mit Untreue, wegen gemeinschaftlichen Betrugs in zwei Fällen und wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue,

den Angeklagten ██████ zu Gefängnisstrafe von vier Monaten – unter Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung – sowie zu einer Geldstrafe von 1090.— DM wegen fortgesetzter Beihilfe zum fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrug in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur fortgesetzten Untreue und zu einer Geldstrafe von 600.— DM an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten wegen gemeinschaftlichen Betrugs.

Dem Angeklagten K. ist jede berufliche Betätigung als Beamter oder Angestellter im öffentlichen Dienst auf die Dauer von fünf Jahren untersagt worden.

Den Wert der Bestechungsgeschenke, die er empfing, hat die Strafkammer dem Staat für verfallen erklärt.

Mit ihren Revisionen wenden sich die Angeklagten gegen ihre Verurteilung, der Angeklagte ████ überdies gegen die Kostenentscheidung in den Fällen X, XIII und XIV. Die Beschwerdeführer beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung des sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel bleiben im Ergebnis ohne Erfolg.

A. Die Revision des Angeklagten K.

I. Die Verfahrensbeschwerden:

1. Der in mehrfacher Richtung erhobene Vorwurf, die Strafkammer habe ungenügende und unrichtige Feststellungen getroffen, weil sie ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sei, greift nicht durch. Die Rügen scheitern schon daran, dass sie keine Angaben darüber enthalten, welche in der Hauptverhandlung erkennbaren Umstände das Landgericht zu der von der Revision für notwendig erachteten weiteren Aufklärung drängten. Der Beschwerdeführer bringt weder vor, dass er oder sein Verteidiger dem Gericht Anregungen gaben, die unbeachtet blieben, noch führt er aus, weshalb auch ohne solche Anregungen die Strafkammer sich zur weiteren Erforschung des Sachverhalts durch Benutzung der von der Revision angeführten Beweismittel veranlasst sehen musste. Aus diesem Grunde entsprechen die Aufklärungsrügen nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO und sind daher unbeachtlich.

Soweit die Revision widersprüchliche Feststellungen und die Verkennung von Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Aufrechnung behauptet, wird darauf bei der Erörterung der Sachrüge eingegangen.

2. Zu Fall XV – Zuschuss des Landkreises Bonn in Höhe von 8000.— DM – beantragte die Verteidigung Beweiserhebungen, die von der Strafkammer mit der Begründung abgelehnt worden sind, dass die unter Beweis gestellten Tatsachen für die Entscheidung keine Bedeutung hätten.

Ob die Rüge, mit der die Revision diese Ablehnung bemängelt, ordnungsgemäß erhoben ist (vgl. § 344 Abs. 2 StPO), kann auf sich beruhen. Sie scheitert jedenfalls daran, dass es auf die in dem Antrag bezeichneten Beweistatsachen nicht ankam.

Der Landkreis hatte die Zahlung eines weiteren Zuschusses von 8000.— DM davon abhängig gemacht, dass die Stadt Meckenheim ihren Zuschuss um den gleichen Betrag erhöhte. Eine solche Erhöhung täuschte der Angeklagte auch dann vor, wenn – wie bewiesen werden sollte – von dritter Seite der Kirchenkasse 8000.— DM zur Verfügung gestellt wurden, um sie, dem Plan des Angeklagten entsprechend, in die Lage zu versetzen, eine Einzahlung in dieser Höhe bei der Stadtkasse vorzunehmen. Die Einzahlung ging, wie abgesprochen war, am nächsten Tag an die Kirchenkasse zurück. Sie brachte weder der Stadt Meckenheim einen echten Vermögenszuwachs noch der Kirchengemeinde einen wirklichen Zuschuss. Es handelte sich lediglich um ein Hin- und Herschieben von Geld zu dem Zweck, die Bedingung des Landkreises als erfüllt erscheinen zu lassen.

Ob durch diese Handhabung eine Finanzierungslücke beim Bau des Jugendfreizeitheims entstand oder nicht, war für den Vorwurf des Betrugs, wie er dem Angeklagten zur Last lag, ohne Bedeutung, brauchte also von der Strafkammer nicht aufgeklärt zu werden.

3. Dass die Zeugen ████, ██, ███ und ██ an einem Sitzungstag vereidigt wurden, an dem gegen den Angeklagten nicht verhandelt worden ist, weil das Verfahren gegen ihn abgetrennt war, trifft an sich zu. Dennoch greift die hierauf gestützte Rüge nicht durch.

Die in § 338 Nr. 5 StPO genannten Aufhebungsvoraussetzungen liegen nicht vor. Gegen den Angeklagten fand, weil seine Sache abgetrennt war, am Tage der Beeidigung keine Hauptverhandlung statt (vgl. RGSt 70, 65, 67). Daraus folgt zwar, dass die Zeugen in dem Verfahren gegen den Angeklagten nicht vereidigt worden sind. Diesem Umstand käme aber nur dann Bedeutung zu, wenn das Landgericht die Zeugenaussagen als wesentlich behandelt hätte (vgl. BGHSt 7, 281). Das ist nicht der Fall. Der den Angeklagten betreffende Sachverhalt ist in keinem Punkt auf die Bekundungen der drei Zeugen gestützt. Auch die Revision bringt nicht vor, dass die Zeugen etwas ausgesagt haben, was hinsichtlich des Angeklagten für die Schuld- oder Straffrage erheblich war. Auf der Nichtbeeidigung der Zeugen kann daher das Urteil, soweit es ihn betrifft, nicht beruhen.

4. Die Revision behauptet, die Strafkammer habe die Feststellungen über die Zuwendung von zweimal 500.— DM an den Angeklagten in verfahrenswidriger Weise auf Angaben gestützt, die er und der Mitangeklagte ██████ im Ermittlungsverfahren vor der Polizei gemacht hätten. Diese Behauptung ist unrichtig.

Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Hingabe der Geldbeträge auf Grund der Einlassungen der Mitangeklagten ████████ und K. in der Hauptverhandlung gewonnen und dabei in nicht zu beanstandender Weise auch die Angaben des Angeklagten im Vorverfahren mit berücksichtigt. Nach dem Vorbringen der Revision wurden ihm diese Angaben in der Hauptverhandlung vorgehalten. Daraus, dass er hierzu eine Stellungnahme ablehnte, wie die Revision behauptet, durfte die Strafkammer entnehmen, dass er nicht bestreite, sich vor der Polizei so geäußert zu haben, wie ihm vorgehalten wurde. Seine Ablehnung bildete also eine verwertbare Erklärung, durch die mittelbar auch seine polizeilichen Angaben Beweismittel geworden sind (vgl. BGHSt 14, 310, 311).

II. Die Sachbeschwerde:

1. Im Falle I begegnet die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter schwerer Bestechlichkeit in Tateinheit mit Betrug und Untreue keinen durchgreifenden Bedenken.

a) Die Strafkammer hat dazu festgestellt:

Der Angeklagte hatte als Amtsdirektor auf Grund seiner Befugnisse und seines Einflusses bei der Stadtvertretung die Vergabe, Überwachung und Abrechnung öffentlicher Aufträge weitgehend in der Hand. Er missbrauchte seine Stellung zu Amtspflichtverletzungen, die für die Firma ██████████ gewinnbringend und vorteilhaft waren. Der Inhaber und der kaufmännische Leiter dieser Firma machten ihm deshalb Zuwendungen, die ihn zur Fortsetzung der Pflichtwidrigkeiten veranlassen sollten. Der Angeklagte nahm die Vorteile nicht nur in Kenntnis der von den Gebern verfolgten Zwecke an, sondern beging auch die ihm angesonnenen Pflichtwidrigkeiten. Soweit er Geld erhielt (zweimal 500.— und einmal 4000.— DM), war der Anstoß zur Vorteilsgewährung sogar von ihm ausgegangen.

Auf Grund dieser Feststellungen hat die Strafkammer mit Recht die inneren und äußeren Merkmale der schweren Bestechlichkeit bejaht.

Ob, wie die Revision behauptet, das angefochtene Urteil in einigen Punkten geringfügige Widersprüche aufweist, kann dahingestellt bleiben. Die geltend gemachten Widersprüche stehen mit der Verurteilung wegen Betrugs und Untreue nicht im Zusammenhang, sondern beziehen sich nur auf die von dem Angeklagten als „Gegenleistung“ für die Firma █████████ begangenen Pflichtwidrigkeiten. Auf sie kam es für den Schuldspruch nicht an. Der Tatbestand war damit vollendet, dass der Angeklagte sich ausdrücklich oder stillschweigend bereit zeigte, im Rahmen seines Pflichtenkreises bei künftigen Amtshandlungen die Vorteile zu berücksichtigen, die er für angesonnene und von ihm in Aussicht gestellte Pflichtwidrigkeiten annahm oder forderte (BGHSt 15, 239, 242).

Auf das Strafmaß haben sich die von der Revision aufgezeigten Widersprüche ersichtlich nicht ausgewirkt.

Dass die Strafkammer an einer Stelle davon spricht, es sei den Vorteilsgebern um des Angeklagten „pflichtwidriges Wohlwollen“ gegangen, stellt den Bestand des Urteils nicht in Frage. Die Kennzeichnung des Wohlwollens als pflichtwidrig besagt offensichtlich, dass von dem Angeklagten Bevorzugungen um den Preis der Pflichtverletzung erwartet wurden.

Soweit der Angeklagte den Bestechungsvorteil auf Kosten der Stadt Meckenheim erlangen wollte und erlangte, lassen sich daraus keine Einwendungen gegen die Verurteilung wegen schwerer Bestechlichkeit herleiten. Der Vorteil erwuchs nicht aus pflichtwidrigen Amtshandlungen, die dafür in Aussicht gestellt und vorgenommen wurden (vgl. BGHSt 1, 182).

Fraglich ist, ob von einem Gesamtvorsatz des Angeklagten gesprochen werden kann. Seine Merkmale (vgl. dazu BGHSt 1, 313, 315) sind nicht dargelegt. Doch ist der Angeklagte durch den von der Strafkammer angenommenen Fortsetzungssachverhalt nicht beschwert.

b) Die Ansicht der Strafkammer, der Angeklagte habe sich neben der schweren Bestechlichkeit zugleich des Betrugs und der Untreue schuldig gemacht, beruht auf folgendem Sachverhalt:

Der Angeklagte bat – unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Zusage, dafür pflichtwidrige Amtshandlungen vornehmen zu wollen – über den Mitangeklagten ██████ 4000.— DM. Er schlug vor, dass █████████ den geforderten Betrag aus einer Überzahlung der Stadt Meckenheim in Höhe von 4704,33 DM bestreiten solle, die der Beschwerdeführer der Stadtverwaltung und der Stadtvertretung verschwiegen hatte.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs und zugleich wegen Untreue ist nicht zu beanstanden. Denn er stand zu der von ihm in Bereicherungsabsicht durch täuschendes Verschweigen geschädigten Stadt in einem Treueverhältnis (vgl. BGHSt 8, 254, 260; BGH NJW 1955, 508).

Was die Revision hier einwendet – die Überzahlung der Stadt Meckenheim sei im Wege der Aufrechnung ausgeglichen worden, die Zuwendung der 4000.— DM an den Angeklagten also gar nicht zu Lasten der Stadt gegangen –, ist unbeachtlich. Es widerspricht den Feststellungen des Landgerichts. Im Übrigen beruhen die darauf gestützten Folgerungen der Revision auf einem rechtsirrigen Ausgangspunkt. Eine Aufrechnung von Forderungen tritt nicht „zwangsläufig“ ein, wie die Revision meint, sondern muss erklärt werden (§ 388 BGB). Die bloße Aufrechnungsmöglichkeit schloss nicht aus, dass der Angeklagte die Stadt Meckenheim über eine für sie bestehende Forderung täuschte und sie dadurch an ihrem Vermögen schädigte.

Ob die schwere Bestechlichkeit zu dem Betrug und der Untreue im rechtlichen Verhältnis der Tateinheit steht, braucht nicht erörtert zu werden. Ihre Annahme beschwert den Angeklagten nicht.

Die Fälle V (Schädigung des Landschaftsverbandes durch Erschleichung des vollen, in der gewünschten Höhe nicht erforderlichen Zuschusses für Straßenarbeiten) und XV (Schädigung des Landkreises durch Erschleichung einer Zuschusserhöhung für den Bau eines Jugendfreizeitheims) bedürfen keiner Erörterung. Der Angeklagte ist in beiden Fällen zu Recht wegen Betrugs verurteilt worden. Zu Fall XV kann im Übrigen auf die Darlegungen unter I 2 verwiesen werden.

Auch im Falle VIII (Schuldentilgung des Angeklagten auf Kosten der Stadt Meckenheim) begegnet die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit fortgesetzter Untreue keinen Bedenken. Mit seinen Auszahlungsanweisungen täuschte er in Bereicherungsabsicht und unter Verletzung seiner gegenüber der Stadt Meckenheim bestehenden Treuepflicht Forderungen der Firma ███████████, die nur fingiert waren. Spätestens durch die Verfügungen des gutgläubigen Kassenbeamten wurde die Stadt an ihrem Vermögen geschädigt.

4. Die Revision beanstandet, dass in den Fällen X, XIII und XIV die dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen nicht der Staatskasse auferlegt worden sind.

Die Rüge ist zum Teil begründet. Zwar hat das Landgericht in allen drei Fällen angenommen, dass gegen den Angeklagten noch ein gewisser Verdacht bestehe. Aber nur im Falle V wird diese Annahme von der Feststellung getragen, dass der Angeklagte eine fingierte Rechnung fertigen ließ, sie als richtig bescheinigte und weiterleitete. Zu den Fällen XIII und XIV dagegen sind den Feststellungen weder für einen Vermögensschaden der Stadt Meckenheim noch für ein vorsätzlich-tatbestandsmäßiges Handeln des Angeklagten irgendwelche Anhaltspunkte zu entnehmen, die das Fortbestehen eines begründeten Verdachts zu erklären vermöchten. Es sind auch keine Gesichtspunkte erkennbar, welche für die entsprechende Anwendung des § 2 des Gesetzes betreffend die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft sprechen könnten. Der Senat hat deshalb unter entsprechender Ergänzung der Kostenentscheidung in den Fällen XIII und XIV die ausscheidbaren notwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt.

5. Die gegen den Angeklagten verhängten Hauptstrafen, die gegen ihn ausgesprochene Nebenstrafe der Verfallerklärung, das ihm auferlegte Berufsverbot und die Erwägungen, die von der Strafkammer dazu angestellt worden sind, geben keinen Anlass zu Beanstandungen.

Die von der Revision behaupteten Widersprüche in den Strafzumessungsgründen bestehen nicht.

Den Eindruck, dass der Angeklagte intelligent und verschlagen sei, hat die Strafkammer offenbar in der Hauptverhandlung gewonnen. Nichts spricht für die Behauptung der Revision, das Landgericht habe unter Verletzung des § 261 StPO Vorwürfe der Anklage verwertet.

B. Die Revision des Angeklagten ██████

I. Die Verfahrensbeschwerde:

Der Verteidiger des Angeklagten stellte in seinem Schlussvortrag zu Fall XV folgenden Hilfsantrag:

„Für den Fall, dass die Stadt Meckenheim bzw. der Angeklagte ██████ der Kreisverwaltung Bonn (Jugendwohlfahrtsausschuss) mitgeteilt haben würde, dass die Stadt Meckenheim zur Zahlung eines weiteren Betrages von 8000.— DM für den Bau des Katholischen Jugendheims nicht in der Lage wäre, würden die hierfür zuständigen Mitglieder des Jugendwohlfahrtsausschusses den Zuschuss des Landkreises Bonn von 8000.— DM auch bewilligt haben, ohne dass die Gemeinde ihrerseits die weiteren 8000.— DM zur Verfügung stellte.

Beweis: Zeugnis der damaligen Mitglieder des Jugendwohlfahrtsausschusses, deren Namhaftmachung vorbehalten bleibt, ganz abgesehen davon, dass sie der Kreisverwaltung bekannt sind.“

Dazu hat die Strafkammer in den Urteilsgründen ausgeführt, dass dem Antrag nicht stattgegeben worden sei, weil „das Beweismittel zum Beweis der aufgestellten Behauptungen völlig ungeeignet ist“; die Vernehmung der Ausschussmitglieder würde „nicht das Ergebnis einer Sitzung des Kreisjugendausschusses aus dem Jahre 1957 mit Rede und Gegenrede und endlicher Abstimmung widerspiegeln können“.

In dieser Begründung sieht die Revision einen Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung. Ob das ist, braucht nicht erörtert zu werden. Die Strafkammer hat im Ergebnis mit Recht die beantragte Beweiserhebung abgelehnt, weil das, was unter Beweis gestellt wurde, aus rechtlichen Gründen ohne Bedeutung war.

Der Jugendwohlfahrtsausschuss des Landkreises verfügte die Zuschusserhöhung, weil ihm vorgespiegelt wurde, dass die Bedingung eingetreten sei, von der er die Erhöhung abhängig gemacht hatte. Dass er bei Kenntnis der wahren Sachlage aus anderen Gründen auch so entschieden hätte, ist zwar möglich, vielleicht auch beweisbar, aber unerheblich. Der tatsächliche Geschehensablauf und die tatsächliche Willensbildung sind entscheidend und bleiben die Grundlage der Vermögensverfügung. Allein darauf kommt es an (vgl. BGHSt 13, 13).

II. Die Sachbeschwerde:

1. Im Falle VIII ist die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter Beihilfe zum fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrug in Tateinheit mit fortgesetzter Beihilfe zur fortgesetzten Untreue nicht zu beanstanden.

Die Revision meint, der Angeklagte habe sich nicht fortgesetzt, sondern nur einmal an der Tat beteiligt. Sie übersieht, dass er nicht nur einen Teilbetrag an ██████ ausgehändigt, sondern dass er auch den Anstoß zur Tat gegeben und bei deren Planung mitgewirkt hat.

Die Einwendungen der Revision gegen die Strafzumessungsgründe gehen fehl. Die Feststellungen der Strafkammer, dass die Initiative zu der Tat vom Angeklagten ausging, dass aber bei deren Ausführung sein Beitrag nur gering war, sind miteinander vereinbar. An sie durfte die Strafkammer bei ihren Strafzumessungserwägungen anknüpfen, die auch sonst keinen Rechtsfehler erkennen lassen.

Die Angriffe gegen die Höhe der Strafe sind offensichtlich unbegründet.

2. Hinsichtlich der im Falle XV erkannten Strafe stimmen der Urteilsspruch und die Urteilsgründe nicht überein.

Nach dem Urteilsspruch ist eine Geldstrafe von 600.— DM an Stelle einer an sich verwirkten Gefängnisstrafe von zwei Monaten verhängt worden. In den Strafzumessungsgründen heißt es dagegen, dass die Strafkammer den Angeklagten unter Zubilligung mildernder Umstände von vornherein zu dieser Geldstrafe, ersatzweise zu einem Tag Gefängnis für je 10.— DM, verurteilt hat.

Der Senat konnte den Widerspruch von sich aus durch entsprechende Richtigstellung des Urteilsspruchs beseitigen, nachdem die Strafkammer selbst darauf hingewiesen hat, dass dessen Fassung auf einem Versehen beruht.

Abgesehen von diesem Versehen ist im Falle XV nichts zu erinnern. Die von der Revision angezweifelte Mittäterschaft des Angeklagten ist hinreichend festgestellt.