Bandenschmuggel: gemeinschaftliche Ausführung erfordert Zusammenwirken von drei Beteiligten

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den ███████████████ █████ █████████ Oskar aus █ geboren am ██ 1914 in █, 2.) den Schiffszimmermann Paul Fr███████ am ██ im Kreis ██ ██ █, 3.) ███ ███████ ███ ███████████████████ █████████ ███████, geboren ██ 1914 in █, aus █, wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Mai 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Pr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

I. 1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 15. Juni 1955 mit den Feststellungen aufgehoben im Strafausspruch, soweit er wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Diebstahl und Urkundenfälschung verurteilt ist, außerdem im Gesamtstrafausspruch.

2.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil gegen ihn mit den Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben.

3.) ███ Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten wird verworfen; jedoch fällt im Urteilsspruch das Wort „gewerbsmäßigen“ weg. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat verurteilt den Angeklagten MC wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei und wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Diebstahl und Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr drei Monaten Gefängnis und zu Geldstrafen sowie zu Wertersatz; den Angeklagten HC wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhinterziehung im Rückfall in Tateinheit mit Diebstahl und Urkundenfälschung zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten und zu einer Geldstrafe, sowie zu Wertersatz; außerdem hat sie die Einziehung eines Kraftwagens angeordnet; den Angeklagten ████████ wegen fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und schwerer passiver Bestechung zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr drei Monaten und zu einer Geldstrafe, sowie zu Wertersatz; außerdem hat sie die Einziehung eines Holzkotters angeordnet.

Die Revisionen der Angeklagten haben nur zum Teil Erfolg.

Der Angeklagte, der als Clerk und Lagerist bei der Schiffsausrüstungsfirma ███ Co im Freihafen in ████ beschäftigt war, erwarb von 1949 bis Mitte 1953 insgesamt 82.400 Zigaretten und 12,5 kg Feinschnitt-Tabak in Kenntnis, dass sie, zum Teil aus dem Freihafen, ohne Entrichtung von Zoll und Steuer in das Zollinland verbracht waren, um sich durch die Weiterveräußerung eine zusätzliche Einnahmequelle zu verschaffen. Die Annahme der Strafkammer, er habe sich dadurch einer fortgesetzten gewerbsmäßigen Steuerhehlerei schuldig gemacht, ist rechtlich bedenkenfrei.

Weiterhin brachte der Angeklagte von Februar 1951 bis Oktober 1953 zum Teil gemeinschaftlich mit dem Angeklagten HC und mit Hilfe des Angeklagten ███ und Anderen ohne Entrichtung von Zoll und Steuer insgesamt 140.000 Stück Zigaretten, 2 1/2 kg Tee, 5 kg Kaffee und 10 kg Feinschnitt-Tabak aus dem Freihafen in das Zollinland, um auch hier die Ware gewinnbringend weiter zu veräußern und sich so eine laufende Einnahmequelle zu verschaffen. Davon hatte er 15.000 Stück Zigaretten im Freihafen selbst dem Lagerraum der Firma, der einem Oberlagermeister unterstand, entnommen. Zur Verdeckung der Entnahme setzte er in Rechnungsdurchschriften für Lieferungen an Kapitäne von Schiffen, die im Freihafen anlegten, um sich zu versorgen, jeweils eine entsprechende Menge als geliefert hinzu. Diese Durchschriften gab er bei der Firma ab und zahlte auch den Rechnungsbetrag für die Waren, die er an sich gebracht hatte, ein.

Soweit die Strafkammer annimmt, der Angeklagte habe sich dadurch einer fortgesetzten gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Diebstahl und Urkundenfälschung schuldig gemacht, ist kein Rechtsfehler zu erkennen.

Zu dem Diebstahl stellt das Urteil fest, dass der Angeklagte den Mitgewahrsam der Firma ███ Co und des Oberlagermeisters an den Lagerbeständen durch die Entnahme der Zigaretten ohne ihr Wissen und ihr Einverständnis gebrochen hat. Entgegen dem Vorbringen der Revision stellt das Urteil auch fest, der Angeklagte habe gewusst, dass er keinen Anspruch auf die Zigaretten habe und dass die Firma mit einer Entnahme zu Schmuggelzwecken nicht einverstanden sei. Zu Recht hat die Strafkammer auch angenommen, dass der Ersatz des Freihafenwertes der Zigaretten durch den Angeklagten die Wegnahme nicht rechtmäßig machte. Sie hat somit ohne Rechtsirrtum die äußere und innere Tatseite des Diebstahls bejaht (BGHSt 8, 273, 276).

Soweit die Revision rügt, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, indem sie sich nicht mit der Einlassung des Angeklagten auseinandergesetzt habe, greift sie in Wahrheit unzulässigerweise die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters an. Da die Strafkammer feststellt, dass die Firma mit einer Entnahme zu Schmuggelzwecken keinesfalls einverstanden war und dass der Angeklagte dies wusste, bedurfte es im Übrigen auch keiner weiteren Erörterung, ob sie die Entnahme von Waren für andere Zwecke duldete.

Recht hat die Strafkammer auch angenommen, dass der Angeklagte durch das Einsetzen von Zigaretten, die in Wahrheit nicht an Schiffe geliefert waren, in die Rechnungsdurchschriften Urkunden zur Täuschung im Rechtsverkehr gefälscht hat (RGSt 73, 243; RG JW 38, 1161).

Rechtlich fehlerhaft ist jedoch die Annahme, der Angeklagte habe den Schmuggel bandenmäßig begangen. Banden-Schmuggel begeht nach § 401 b Abs. 2 Nr. 1 RAbgO nur, wer sich mit zwei oder mehr Personen zur gemeinschaftlichen Ausübung der Zollhinterziehung verbindet und das Vergehen gemeinschaftlich mit ihnen ausführt. Gemeinschaftliche Ausführung liegt aber nur vor, wenn mindestens drei Beteiligte bei der Ausführung des Schmuggels selbst zeitlich, örtlich und körperlich zusammenwirken (BGHSt 8, 70). Ein solches gemeinschaftliches Zusammenwirken hat nach den Feststellungen nicht stattgefunden. Es genügt hierzu nicht, dass der Angeklagte den Schmuggel mit den Angeklagten ███████ und ██████████ und Anderen vereinbart und mit ihnen das Hinausschaffen der zollpflichtigen Ware aus dem Freihafen betrieben hat, ohne dass sie jedoch zeitlich, örtlich und körperlich zusammenwirkten. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass § 401 RAbgO keine selbständigen Straftatbestände, sondern nur hervorgehobene, mit schwererer Strafe bedrohte Fälle der nach § 396 RAbgO strafbaren Steuerhinterziehung enthält; demnach liegt nicht Tateinheit zwischen verschiedenen Tatbeständen vor, wenn beide Erschwerungsmomente der Gewerbsmäßigkeit und der Bandenmäßigkeit bei einer Tat gegeben sind (BGHSt 6, 260).

Die Verurteilung wegen Bandenschmuggels hat die Strafkammer in der Urteilsformel selbst nicht zum Ausdruck gebracht; jedoch beruht die Strafzumessung auch auf der Annahme, der Angeklagte habe bandenmäßig gehandelt. Das Urteil musste daher insoweit im Strafausspruch aufgehoben werden. Dies hat zur Folge, dass auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben kann. Bei der Verurteilung wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Steuerhehlerei hat der Rechtsfehler die Strafe offensichtlich nicht beeinflusst.

Entgegen dem Vorbringen der Revision durfte die Strafkammer bei der Strafzumessung verwerten, dass der Angeklagte einen bisher unbescholtenen Polizeibeamten und langjährige bisher unbestrafte Angestellte des Freihafens KC und ME für seine eigennützigen Zwecke eingespannt hat. Dass er Duisberg nicht dazu bestimmt hat, bei der strafbaren Handlung mitzuwirken, dieser vielmehr von selbst sich hierzu bereit erklärte, steht dem nicht entgegen.

Die Voraussetzungen für Gewährung von Straffreiheit nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 hat die Strafkammer zu Recht verneint.

2.) Der Angeklagte war ebenfalls als Clerk bei der Schiffsausrüstungsfirma ███ & Co im Freihafen beschäftigt und hatte die Bestellungen der Kapitäne auf Schiffsproviant aufzunehmen und zu erledigen. Er erhielt von ihm bekannten Kapitänen auch Blankounterschriften bzw. Rechnungsformulare. Diese verwendete er nicht für Lieferungen an die Schiffe, sondern benutzte sie, um sich selbst Ware zu verschaffen. Er füllte sie aus, entnahm der Firma, zu der er Zugang hatte, die entsprechende Ware und lieferte die ausgefüllten Bestellscheine und Rechnungen unter gleichzeitiger Bestellung bei der Firma ab. Die entnommene Ware behielt er für sich; er brachte auf diese Weise von Januar 1951 bis September 1953 insgesamt 85.000 Zigaretten sowie 2 1/2 kg Tee, 3 kg Kaffee und 10 kg Feinschnitt-Tabak an sich. Die Ware schmuggelte er in Zusammenarbeit mit dem Angeklagten MC und mit Hilfe des Angeklagten ███████ aus dem Freihafen ohne Entrichtung von Zoll und Steuer in das Zollinland ein und verkaufte sie an MC. Er wollte sich auf diese Weise eine zusätzliche laufende Einnahmequelle verschaffen.

Zutreffend hat die Strafkammer auch hier das Vorgehen des Angeklagten als fortgesetzte gewerbsmäßige Steuerhinterziehung, Diebstahl und Urkundenfälschung beurteilt. Die Annahme einer Tateinheit und eines Fortsetzungszusammenhangs ist nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen des Rückfalls sind gegeben.

Die Rüge der Revision, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, ist schon deshalb unbeachtlich, da sie nicht angibt, welche weiteren Beweismittel die Strafkammer hätte benutzen sollen (BGHSt 2, 168). Die Revision wendet sich in Wahrheit auch nur unzulässigerweise gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters. Dass § 267 Abs. 1 StPO verletzt ist, ist nicht ersichtlich.

Entgegen dem Vorbringen der Revision stellt das Urteil fest, dass die Firma nicht mit der Entnahme von Lagerbeständen durch Angestellte zu Schmuggelzwecken einverstanden war und dass der Angeklagte dies wusste. Da auch die Firma Mitgewahrsam an dem Lager hatte, hat er jedenfalls ihren Mitgewahrsam gebrochen. Dies genügt zur Annahme des Diebstahls. Dem Urteil ist zu entnehmen, dass die Strafkammer überzeugt ist, die Kapitäne seien nicht damit einverstanden gewesen, dass der Angeklagte die von ihnen gegebenen ausgestellten Blankette mit den Warenmengen, die er für sich zum Schmuggel aus dem Lager entnahm, ausfüllte; die Strafkammer stellt auch fest, dass der Angeklagte sich dessen bewusst war.

Rechtlich fehlerhaft hat die Strafkammer jedoch ebenfalls Bandenschmuggel angenommen und hierauf die Strafzumessung gestützt. Das Urteil kann daher auch hier im Strafausspruch nicht bestehen bleiben. In dem Urteilsspruch zur Schuld ist dagegen die fehlerhafte Rechtsansicht nicht zum Ausdruck gekommen. Er ist daher insoweit nicht zu ändern.

3.) Der Angeklagte war Polizeimeister und als Ermittlungsbeamter dem Wasserschutzpolizeirevier zugeteilt. Ein wesentlicher Teil seiner Aufgabe war, den Schmuggel aus dem Kieler Freihafen zu verhindern und aufzudecken. Von Frühjahr 1951 bis Mitte 1953 half er den Angeklagten █████ und HC insgesamt 103.000 Zigaretten aus dem Freihafen in das Zollinland zu schmuggeln. Als Belohnung erhielt er für jede Stange 200 Stück Zigaretten 2,50 bis 3,50 DM. Außerdem bekam er insgesamt 3.000 Zigaretten, die er selbst für sich verwertete.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung und passiver Bestechung verurteilt. Die Revision wendet sich nur gegen die Verurteilung wegen passiver Bestechung. Die Beschränkung ist jedoch wirksam, da bei Tateinheit die Schuldfrage nur einheitlich beurteilt werden kann (RGSt 65, 125, 129).

Die Annahme, der Angeklagte habe sich der passiven Bestechung schuldig gemacht, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dass die Ansicht der Revision, der Angeklagte habe seine Amts- und Dienstpflicht nicht verletzt, weil es nicht seine dienstliche Aufgabe war, anderen beim Schmuggel zu helfen, unrichtig ist, bedarf keiner weiteren Begründung. Er ist auch nicht verurteilt, weil er seine Beteiligung am Schmuggel nicht zur Anzeige brachte, sondern weil er entgegen seiner Amtspflicht den Schmuggel anderer förderte.

Zutreffend hat die Strafkammer angenommen, dass er seines Vorteils wegen anderen zur Steuerhinterziehung Hilfe geleistet und dass er, soweit er 3.000 Stück Zigaretten selbst verwertete, sich der Steuerhinterziehung schuldig gemacht hat. Sie hat den Angeklagten wegen Vorteilsbeihilfe zur gewerbsmäßigen Steuerhinterziehung verurteilt. Gewerbsmäßigkeit ist aber nach der feststehenden Rechtsprechung eine besondere persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 Abs. 2 StGB; eine darauf beruhende Strafschärfung, wie sie § 401 b Abs. 1 RAbgO vorsieht, trifft daher von mehreren Tatbeteiligten nur den Täter, bei dem sie vorliegt (BGHSt 6, 260; 8, 70). Der Angeklagte hat zwar nach den Feststellungen gewerbsmäßig gehandelt, da er durch seine Hilfeleistung sich einen laufenden zusätzlichen Verdienst zu seinem Einkommen verschaffen wollte. Die Strafkammer verneint jedoch eine Gewerbsmäßigkeit, indem sie fehlerhaft davon ausgeht, dass maßgebend sei, dass er keinen Anteil an dem Gewinn der Mitangeklagten MC und ████████ aus dem Schmuggelunternehmen hatte. Dadurch ist der Angeklagte aber nicht beschwert. Andererseits hat die Strafkammer ersichtlich die Strafe nicht aus § 401 b RAbgO entnommen, da sie die Verurteilung auf §§ 396, 398, 401 RAbgO; §§ 332; 73 StGB stützt. Die Strafe ist also nicht durch die Verurteilung wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Tat eines anderen beeinflusst. Jedoch war der fehlerhafte Ausspruch vom Revisionsgericht dahin abzuändern, dass der Angeklagte nur wegen Vorteilsbeihilfe zur Steuerhinterziehung verurteilt wird.