Revision: Aufforderung zum Mord aufgehoben, Beihilfe zum schweren Raub bestätigt

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Osnabrück vom 1. März 1955 mit den Feststellungen aufgehoben

1. in vollem Umfange, soweit der Angeklagte wegen Aufforderung zum Mord verurteilt ist, 2. im Übrigen im Straf- und Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen erfolgloser Anstiftung zum Mord und wegen fortgesetzter Beihilfe zum fortgesetzten schweren Raub zu vier Jahren Zuchthaus und Ehrverlust verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, ist zum Teil begründet.

I. Die erfolglose Anstiftung zum Mord

Nach Besetzung seiner Heimat durch britische Truppen im April 1945 war der Angeklagte der britischen Kommandantur behilflich, führende Nationalsozialisten und Personen festzunehmen, die im Verdacht standen, Waffen zu besitzen. Am 28. April 1945 erschien er mit zwei britischen Soldaten bei dem von der Wehrmacht beurlaubten Bundesbahnsekretär ███████ ██ ████, der sich ordnungsmäßig ausweisen konnte, worauf die Soldaten schon abfahren wollten, als der Angeklagte eingriff. Er sagte, ███ sei ein großer Nazi und Lump; er müsse aufgehängt werden und habe auch einen russischen Karabiner besessen. ████████ hatte in der Tat eine solche Waffe gehabt, sie aber vor der Besetzung zerschlagen und weggeworfen. Nach mühsamem Suchen konnte er die Gewehrteile aus den Trümmern herausholen. Der Angeklagte sagte nunmehr erneut zu den Soldaten: „██████ ist ein großer Lump, hängt ihn sofort hier am Baum auf“. Die Soldaten nahmen ██████ fest und brachten ihn in ein Kriegsgefangenenlager.

Die Aufforderung zum Verbrechen nach § 49a StGB muss ernsthaft gemeint sein. Das Schwurgericht bejaht das ohne Rechtsfehler. Versuchte Anstiftung zum Mord lag nur vor, wenn die Soldaten nach der Vorstellung des Angeklagten im Falle der Vollendung einen Mord begangen hätten (BGHSt 3, 308). § 49a StGB ist ein Fall der Teilnahme. Aufforderung zum Mord lag nur vor, wenn die Aufforderung zu einer Tat erfolgte, bei der die Haupttäter nach der Vorstellung des Angeklagten die Tatbestandsmerkmale des Mordes erfüllten (BGHSt 1, 368; 2, 251). Der Wille des Angeklagten musste also dahin gehen, dass die Soldaten grausam oder aus niedrigen Beweggründen töteten. Unerheblich ist es, ob der Angeklagte selbst grausam oder aus niedrigen Beweggründen handelte. Das Urteil lässt nicht hinreichend erkennen, dass das Schwurgericht das beachtet hat. Es erörtert zwar, ob die Soldaten grausam und aus niedrigen Beweggründen gehandelt hätten, wenn sie die Aufforderung befolgten, lässt aber ungeklärt, ob sich das mit der Vorstellung des Angeklagten deckte. Davon hing es aber ab, ob er zu einem Mord oder etwa nur zu einem Totschlag aufgefordert hatte. Das Urteil befasst sich insbesondere nicht ausreichend mit der Frage, auf Grund welcher Erwägungen die Soldaten sich nach der Vorstellung des Angeklagten überhaupt zu einer Tötung entschlossen hätten. Sie traten offen und im dienstlichen Auftrag auf; ███ stand im Verdacht, Waffen zu besitzen oder besessen zu haben. Das war damals für Deutsche verboten (MR VO Nr. 1). Zwar waren die Soldaten selbst bei Annahme einer Straftat des ██████ nicht berechtigt, ihn ohne Gerichtsverfahren zu töten, aber in den Wirren jener Zeit im unmittelbaren Anschluss an Kampfhandlungen waren Übergriffe von Soldaten nicht selten. Trotzdem bedurfte es einer näheren Begründung für die Annahme, dass diese Soldaten ohne jeden äußeren Anlass und ohne Beziehung zu Straftaten des ██████ zur Tötung geschritten wären, was der Angeklagte ernsthaft an eine Befolgung seiner Aufforderung nur dann glauben konnte, wenn die Soldaten zu der Überzeugung gelangten, ███ sei eines Verbrechens verdächtig und ein gefährlicher Gegner, den sie ohne Gerichtsverfahren töten dürften. Die Soldaten hätten sich dann noch schuldhaft verhalten, weil sie wissen mussten, dass die Rechtsordnung ihnen ein Recht zur Tötung nicht gewährte, und sie sich höchstens in einem vermeidbaren Verbotsirrtum befanden (BGHSt 3, 271). Eine solche Tötung brauchte nicht aus Hass oder niedrigen politischen Gründen erfolgt zu sein, wie das Schwurgericht meint, sondern aus Beweggründen, die in den Wirren der Besetzung ihren Grund haben konnten.

Das Schwurgericht meint ferner, die vom Angeklagten vorgestellte Tötungsart des Erhängens wäre grausam gewesen. Grausam ist eine Tötung nur, wenn sie ganz besonders schwere Leiden oder Schmerzen hervorruft und aus einer gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung begangen wird (BGHSt 3, 181; 3, 264). Das ergeben die Feststellungen nicht ohne Weiteres. Es fehlt insbesondere die Begründung, dass die Soldaten bei einer aus Überzeugung zur notwendigen Tötung nach der Vorstellung des Angeklagten aus gefühlloser oder unbarmherziger Gesinnung gehandelt hätten. Dies folgt auch nicht aus dem vom Schwurgericht besonders hervorgehobenen Umstand, dass ██████ den Tod völlig unschuldig erlitten hätte, weil es auch insoweit auf die Vorstellung des Angeklagten ankam und die Soldaten ihn möglicherweise nur getötet hätten, wenn sie ihn für irgendwie schuldig hielten. Jedenfalls musste sich das Schwurgericht mit diesen Fragen näher auseinandersetzen; keinesfalls genügte bei dieser Sachlage zur Feststellung des entsprechenden Vorsatzes des Angeklagten die Bemerkung, das bedürfe keiner weiteren Ausführung (S. 16), zumal der Angeklagte seine wirklichen Vorstellungen aus jener Zeit nicht näher darlegen konnte, weil er die Aufforderung überhaupt bestritt.

Die Verurteilung kann daher insoweit nicht bestehen bleiben.

II. Beihilfe zum schweren Raub

Von Ende April bis Anfang Juni 1945 hat der Angeklagte zusammen mit britischen Soldaten Haussuchungen unter dem Vorwand vorgenommen, nach Waffen oder verdächtigen Personen zu suchen. Die Soldaten und teilweise auch der Angeklagte führten dabei Waffen bei sich. Diese Soldaten waren zu den Festnahmen nicht ermächtigt und kamen nur, um zu stehlen. Sie bedrohten dabei regelmäßig die Deutschen und sperrten sie teilweise während der Durchsuchung ein. Der Angeklagte wusste das alles und leistete den Soldaten Hilfe. Die britischen Behörden bemühten sich später, den Verletzten ihr Eigentum wieder zu beschaffen.

Das Schwurgericht wertet das Verhalten des Angeklagten als Beihilfe zum schweren Raub, weil die Taten mit Waffen und bandenmäßig begangen seien.

A) Die Wertung der Taten als Raub enthält keinen Rechtsfehler. Wesentlich ist für den Raub nach § 249 StGB, dass der Täter mit Gewalt oder unter Anwendung von Drohungen für Leib oder Leben fremde Sachen wegnimmt. Nach den Feststellungen haben die Täter ausdrücklich oder erkennbar durch ihr Verhalten eine Gefahr für Leib oder Leben angedroht. Sie haben die Sachen auch mit Gewalt oder unter Drohungen weggenommen. Dafür ist nicht nötig, dass die Wegnahme selbst gewaltsam erfolgt oder der Täter während der Wegnahme droht. Es genügt, wenn Gewalt oder Drohung das Mittel ist, um die Wegnahme zu ermöglichen (LK § 249 II B 1 a; Olshausen § 249 Anm. 6). Das liegt hier vor, denn die Täter nutzten die damalige Verschüchterung der Zivilbevölkerung aus, verschafften sich unter Hinweis auf ihre Waffen und ihre Eigenschaft als Angehörige der Besatzungsmacht Einlass, bedrohten die Einwohner, sperrten sie ein oder behinderten sie sonst an ihrer Freiheit, um in dieser Lage Wertsachen wegzunehmen. Diese Handlungen waren also ein Mittel, um den Gewahrsam an den begehrten Sachen ungehindert zu brechen. Das taten die Soldaten zwar durchweg heimlich, doch ändert das nichts daran, dass die Behinderung der Eigentümer infolge der Drohungen und Freiheitsberaubungen ein Mittel zur Wegnahme war. Das erfüllte die Tatbestandsmerkmale des Raubes.

B) Schwerer Raub nach § 250 Abs. 1 StGB lag vor, weil die Täter Waffen bei sich führten. Dagegen ist die Bestrafung auch wegen Beihilfe zu bandenmäßiger Begehung fehlerhaft. Diese setzt eine Verbindung zu mehreren unbestimmten Raubereien oder Diebstählen voraus. Dabei genügt nicht die Verbindung zu einer fortgesetzten Handlung mit mehreren Ausführungshandlungen (RGSt 56, 90; 66, 238). Das Schwurgericht nimmt an, dass sowohl die Haupttaten als auch die Beihilfehandlungen des Angeklagten in fortgesetzter Handlung begangen waren und begangen werden sollten. Das schließt eine Bestrafung wegen bandenmäßigen Raubes nach § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB aus. Der im Urteil verwertete Begriff des „Fortsetzungsvorsatzes“ (S. 40) erweckt allerdings Bedenken, ob das Schwurgericht von dem richtigen Begriff des Gesamtvorsatzes ausgegangen ist (LG NJW 1953, 1112). Die Feststellungen ergeben aber, dass die Soldaten schon vor Begehung der ersten Tat nicht nur willens waren, bei Gelegenheit irgendwelche Straftaten zu begehen, sondern dass ihr Vorsatz den späteren Verlauf der einzelnen Taten mindestens insoweit umfasste, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung in Betracht kamen. Damit ist der Gesamtvorsatz ausreichend festgestellt (BGHSt 1, 313/315). Allerdings könnte die Tat auch dann Bandenraub sein, wenn die Täter zwar nur eine fortgesetzte Tat begingen, aber vorher mehrere selbständige Raubereien geplant und sich dazu verbunden hätten (RGSt 66, 238). Das ist jedoch nicht festgestellt.

C) Die Angriffe der Revision sind unbegründet. Sie meint, der Angeklagte habe nicht wissen können, dass die fraglichen Unternehmungen von Anfang an rechtswidrig waren. Das steht in Widerspruch zu den Feststellungen des Schwurgerichts, wonach in den der Verurteilung zugrunde liegenden 11 Fällen die Soldaten kein Recht zur Haussuchung hatten und diese nur zum Vorwand nahmen, um Wertsachen zu entwenden. Das Schwurgericht begründet diese Feststellung mit Erwägungen, die keinen Rechtsfehler enthalten. Es stellt auch fest, dass der Angeklagte das wusste (S. 41). Unerheblich ist es dafür, dass tatsächlich in einem Falle Waffen gefunden wurden. Unrichtig ist es, dass in einem anderen Falle nur eine Übertretung nach § 370 Nr. 5 StGB vorgelegen habe, weil die Täter nur eine Flasche Kognak genommen hätten; nach den Feststellungen hatten sie außerdem ein Rundfunkgerät mitgenommen (S. 19). Die Tatsache, dass der Angeklagte den Soldaten untergeordnet war, hat das Schwurgericht berücksichtigt und ihn nur als Gehilfen verurteilt, obwohl er in einigen Fällen selbst gedroht und Sachen weggenommen hat.

D) Die irrige Anwendung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB führt nur zur Aufhebung im Strafausspruch, weil die fortgesetzte Tat trotzdem schwerer Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB bleibt. Das Schwurgericht hat zwar nicht ausdrücklich erörtert, ob die Voraussetzungen des § 250 Nr. 4 StGB vorlagen. Nach den Feststellungen war das jedoch nicht der Fall. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Raub zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude begangen wird, in das sich der Täter eingeschlichen oder gewaltsam Eingang verschafft hat. In keinem Fall sind die Täter eingeschlichen. „Gewaltsam Eingang verschaffen“ bedeutet, dass der Täter Gewalt gegen Personen oder Sachen anwendet, um ein Hindernis zu beseitigen, das den Zutritt in das Gebäude verwehrt. Drohung mit Gewalt genügt nicht. Nur in einem Fall ██████████ übten die Täter beim Eindringen Gewalt gegen Sachen, indem sie eine Scheibe der Haustür einschlugen, als nicht sogleich geöffnet wurde. Nach dem Sachverhalt geschah das aber nicht, um die Öffnung der Haustür zu ermöglichen, sondern nur, um ihren Drohungen und dem Verlangen zur sofortigen Öffnung einen stärkeren Nachdruck zu verleihen.