Revision teilweise stattgegeben: Strafausspruch aufgehoben wegen Unterlassen der Prüfung von §17/§49 StGB

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 294/96

vom 24. Juli 1996

in der Strafsache gegen Konrad Johann, geboren am █████. ████ 1947 in ███, wohnhaft in █████████████, wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 24. Juli 1996 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 7. Dezember 1995 im Strafausspruch, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet, unbegründet. Der Strafausspruch muss jedoch aufgehoben werden. Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in seiner Antragsschrift vom 25. Juni 1996 insoweit folgendes ausgeführt hat:

„Keinen Bestand haben kann der Strafausspruch. Die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums im Sinne von § 17 StGB führt dazu, dass die Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB gemildert werden kann; ein Urteil muss erkennen lassen, dass sich der Tatrichter dieser Milderungsmöglichkeit bewusst gewesen ist und sie geprüft hat (BGH bei Dallinger MDR 1969, 359; Dreher/Tröndle, 47. Aufl., § 17 StGB Rdn. 17).

Daran fehlt es hier. Der Tatrichter hat dargelegt, dass er anstelle des Strafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG aF jenen des § 29 Abs. 1 BtMG aF herangezogen hat. Dabei führt das Urteil im Einzelnen die für den Beschwerdeführer sprechenden Umstände erschöpfend an (UA S. 60); der vertypte Milderungsgrund des § 17 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB findet dabei keine Erwähnung, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, die sich aus § 17, 49 Abs. 1 StGB ergebende Möglichkeit der Strafmilderung sei bei der Wahl des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG gleichsam ‚verbraucht‘ worden. Die weitere Strafrahmenverschiebung begründet der Tatrichter sodann lediglich mit dem Umstand der Beihilfehandlung.

Es lässt sich deshalb nicht ausschließen, dass der Tatrichter die zusätzlich in Betracht kommende Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung nach §§ 17, 49 Abs. 1 StGB, die im Falle ihrer Bejahung die obere Strafrahmengrenze auf zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe gemindert hätte, nicht bedacht hat. Auch lässt sich nicht sicher ausschließen, dass, hätte der Tatrichter die weitere Möglichkeit einer Strafrahmenverschiebung geprüft, auf eine geringere Strafe erkannt worden wäre, was auf berufsrechtliche Konsequenzen, die dem Beschwerdeführer noch drohen, erhebliche Auswirkungen haben kann.“