Revision: Tateinheit/Tatmehrheit bei Betäubungsmittelhandels- und Einfuhrdelikten – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 291/87 in der Strafsache gegen ███ geboren am █████ in ████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juli 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 23. Dezember 1986, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten für schuldig erkannt, „fortgesetzt und tateinheitlich handelnd mit Betäubungsmitteln ohne Erlaubnis in nicht geringer Menge gewerbsmäßig Handel getrieben zu haben, Betäubungsmittel ohne Erlaubnis in nicht geringer Menge eingeführt zu haben und Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch erworben zu haben“. Es hat ihn deshalb zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von zwei Jahren entzogen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensrüge ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet; die Sachbeschwerde führt zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhebung des Strafausspruchs.

1. Nach den Feststellungen besteht zwischen dem Handeltreiben mit Haschisch und der Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge nicht Tateinheit, sondern Tatmehrheit. Beide Straftaten sind allerdings jeweils in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln begangen. Durch die Annahme von Fortsetzungszusammenhang beim Handeltreiben ist der Angeklagte jedenfalls nicht beschwert.

Der Senat hat den Schuldspruch selbst entsprechend geändert, da sich der Angeklagte gegen die Annahme von Tatmehrheit statt Tateinheit nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es der Kennzeichnung als fortgesetzte Handlung im Schuldspruch nicht bedarf und dass, soweit das Handeltreiben in Frage steht, die Merkmale „in nicht geringer Menge“ und „gewerbsmäßig“ nicht den Schuldspruch, sondern allein den Strafausspruch betreffen (vgl. BGHSt 23, 254, 256/257; 27, 287, 289).

2. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des Strafausspruchs zur Folge. Die neu entscheidende Strafkammer wird zwei Einzelstrafen zu verhängen haben; die hieraus zu bildende Gesamtstrafe darf nicht höher sein als die aufgehobene Strafe (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Die Maßregel nach den §§ 69, 69a StGB wird von der Aufhebung des Strafausspruchs nicht berührt und bleibt bestehen.

3. Die Strafzumessungserwägungen im angefochtenen Urteil geben Anlass zu folgenden Hinweisen:

a) Die Schuldfähigkeit des Angeklagten war – jedenfalls ist dies nicht auszuschließen – bei allen Taten erheblich vermindert (UA S. 19). Die Kammer hat gleichwohl einen besonders schweren Fall des Handeltreibens angenommen (§ 29 Abs. 3 BtMG) und die Strafe auch nicht gemäß den §§ 21, 49 StGB gemildert. Ihre Ausführungen hierzu reichen nicht aus. Zum einen lassen sie nicht erkennen, ob die Kammer sich bewusst war, allein schon wegen der verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten trotz des Vorliegens von Regelbeispielen einen besonders schweren Fall verneinen und die Strafe dem § 29 Abs. 1 BtMG entnehmen zu können (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz, 2. Aufl., § 29 Rdn. 635). Zum anderen ist die Begründung, mit der die Strafkammer eine Strafmilderung nach den §§ 21, 49 StGB ablehnt, unzureichend. Der Süchtige weiß regelmäßig um die Wirkungsweise des Rauschgifts und kommt trotzdem nicht davon los. Es hätte deshalb näherer Darlegung bedurft, warum gerade dem Angeklagten mit der Folge der Versagung von Strafmilderung vorzuwerfen ist, sich in den Zustand der verminderten Schuldfähigkeit versetzt zu haben.

b) Die Einfuhr von Heroin in nicht geringer Menge sieht die Kammer als minder schweren Fall an (§ 30 Abs. 2 BtMG). Bei der Bemessung der Strafe lässt sie indessen diesen Umstand völlig außer acht und wertet die Tat insgesamt als besonders schweren Fall. Das ist rechtsfehlerhaft.

c) Bei der neuen Entscheidung wird die Strafkammer § 51 Abs. 3 StGB zu beachten haben.