Revision: Aufhebung mehrerer Betrugs- und Untreueverurteilungen, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ████, den Rechtsbeistand Wolfgang Hans ████, geboren █████████ 1920 in ██, wegen gemeinschaftlichen Betruges u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Mai 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberregierungsrat Dr. ███ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 30. Januar 1953 mit den Feststellungen aufgehoben:

in den Fällen ██████ (zweimal), soweit der Angeklagte und ███ wegen Betruges, im Falle ██████ und ███ wegen Untreue verurteilt ist, im Übrigen in den Fällen im Strafausspruch und im Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist durch das angefochtene Urteil wegen Betruges in sieben Fällen, Untreue in drei Fällen und Hehlerei in einem Falle zu zehn Monaten Gefängnis und Geldstrafe verurteilt. Daneben ist ihm die Ausübung eines Berufes als Rechtsbeistand für drei Jahre untersagt. Seine Revision rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie ist zum Teil begründet.

1. Der Angeklagte ist wegen gemeinschaftlichen Betruges verurteilt, weil der Mitangeklagte Edgar ██████ zur Bezahlung einer Zechschuld einen ungedeckten Scheck hingab, den der Angeklagte ausschrieb. Die Verurteilung kann nicht bestehen bleiben. Die Hingabe ungedeckter Schecks ist nicht schlechthin Betrug (BGHSt 3, 69). Die Angeklagten gaben Bestellungen bis zu 60 DM erst auf, als der Wirt sich mit der Annahme eines Schecks einverstanden erklärt hatte. Ob sie die vorherige kleine Zeche nicht bar bezahlen konnten, ist nicht festgestellt. Offenbar sollte auch nur ██████ bezahlen und nicht der Angeklagte. Eine strafbare Teilnahme an einem Betrug des ██████ würde nur vorliegen, wenn der Angeklagte wusste, dass ██████ kein Geld bei sich hatte, zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig war; dafür reicht die bisherige allgemeine Feststellung (S. 87) nicht aus. ██████ betätigte sich auf dem Gebiet der Baufinanzierung und warb Mieter für neue Häuser gegen Baukostenzuschüsse. Die Strafkammer stellt fest, dass der Angeklagte seit Ende August 1951 wusste, dass ██████ die vereinnahmten Baukostenzuschüsse nicht vollständig für den vorgesehenen Zweck verwendet hatte. Bis dahin hatte der Angeklagte erlebt, dass ██████ umfangreiche Geldgeschäfte machte, die mit laufenden Einnahmen und Ausgaben verbunden waren. Aus der Erkenntnis, dass ██████ einen Teil der erhaltenen Baukostenzuschüsse für sich verbraucht hatte, folgte nicht, dass ██████ auch diese geringe Zechschuld nicht zahlen konnte, zumal er auch hinterher noch Zahlungen geleistet hat. Der Sachverhalt muss daher bezüglich des Angeklagten näher aufgeklärt werden.

2. Im zweiten Falle ██ ██████ Edgar ██████ bei ████ wiederum eine Zeche von 29,60 DM. Erst hinterher erklärte er, sie würden am nächsten oder übernächsten Tage zahlen. Die Angeklagten waren in der Gastwirtschaft bekannt. Deshalb bedurfte es der Feststellung, dass sie mit einem Kredit in dieser Höhe nicht rechnen konnten. Es fehlt auch die Feststellung, dass der Angeklagte die Täuschung des ██████ über seine Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit erkannt hat.

3. Im Fall ██ gab Edgar ██████ Anfang September 1951 für eine gemeinsame Zeche einen ungedeckten Scheck. Der Betrag wurde erst im September 1952 bezahlt. Die Verurteilung wegen Betruges enthält keinen Rechtsfehler, weil dem Urteil die Feststellung zu entnehmen ist, dass der Angeklagte hier wusste, dass ██████ zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig war.

4. Im Falle ██ machten die Angeklagten im Café Lausen eine Zeche von 66 DM und fragten hinterher, ob sie mit einem Scheck bezahlen könnten. Der Geschäftsführer war alsbald damit einverstanden, doch baten die Angeklagten, den Scheck nicht zur Bank zu geben, da sie ihn selbst einlösen würden. Der Scheck hatte danach, wie die Strafkammer in ähnlichen Fällen annimmt, nur die Bedeutung eines Schuldscheins. Das Landgericht hat Betrug deshalb angenommen, weil die Angeklagten über ihre Zahlungsfähigkeit getäuscht hätten, da sie erst vor ihrem Weggang fragten, ob sie mit einem Scheck bezahlen könnten. Da der Geschäftsführer sich damit alsbald einverstanden erklärte, lag es nahe, dass die Angeklagten mit einem solchen Einverständnis von vornherein rechnen konnten. Dann konnte der Betrug nicht allein darin erblickt werden, dass sie nicht bar bezahlten. Die Nichteinhaltung eines Versprechens künftiger Zahlung reicht für einen Betrug nicht aus. Denn beim Betrug muss über eine gegenwärtige Tatsache getäuscht werden, nicht etwas Unrichtiges für die Zukunft vorausgesagt werden. Die Strafkammer musste feststellen, wer die Zeche nach der Abrede der Angeklagten zahlen sollte. Da ██████ mit dem Geschäftsführer verhandelte und den Scheck gab, lag nahe, dass er selbst zahlen wollte. Dann musste festgestellt werden, dass der Angeklagte wusste, dass ██████ für diesen Betrag zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig war.

5. Im Falle ██ ██ ist der Angeklagte wegen Betruges bestraft, weil er einen ungedeckten Scheck hingab. Die Hingabe eines ungedeckten Schecks erfüllt für sich allein nicht die Tatbestandsmerkmale des Betruges (s. oben unter 1). Die Verurteilung wird durch die bisherigen Feststellungen also nicht getragen.

6. Im Falle ██ ist der Angeklagte wegen Betruges verurteilt, weil er für eine Kraftwagenfahrt dem Wagenvermieter ██ einen ungedeckten Scheck gab. Das allein reicht zur Annahme eines Betruges nicht aus (s. oben unter 1 und 5). Die Angeklagten hatten den Wagen gemietet, um eine Schuld von 100 DM zu kassieren. Sie hätten den Kraftfahrer bezahlen können, wenn der Schuldner gezahlt hätte. Es war aufzuklären, warum trotzdem eine Täuschung vorlag.

7. Der Fall ██ ██ ist fehlerfrei als Betrug gewertet, da die Strafkammer feststellt, dass der Angeklagte nicht den Willen hatte, am Nachmittag das Geld zu bringen, wie er versprach. Nähere Beweistatsachen brauchte das Gericht dafür nicht anzugeben (§ 267 Abs. 1 StPO).

8. Im Falle ██ ist der Angeklagte wegen Hehlerei verurteilt, weil er von seinem Mitarbeiter ██ 175 DM annahm, die dieser angeblich durch strafbare Handlung erlangt hatte. Die Strafkammer nimmt an, dass ██ weder einen Betrug noch eine Untreue begangen habe. Die Feststellungen reichen dafür aber nicht aus. ██ hatte einem gewissen ██ versprochen, ihm gegen Zahlung von 350 DM eine Wohnung zu beschaffen. Das Landgericht hat nicht klären können, ob es sich dabei um die Annahme eines (von ██ veruntreuten) Baukostenzuschusses handelte oder ob die Bemerkung des ██ zum Angeklagten der Wahrheit entsprach, er habe eine Wohnung an der Hand, die nichts koste, so dass der Betrag von 350 DM glatt verdient sei. Entgegen der Annahme der Strafkammer würde im zweiten Falle kein Betrug vorliegen. Denn ██ verdiente sein Geld durch Gelegenheitsgeschäfte. Es unterlag der freien Vereinbarung mit ██, wenn dieser dem ██ die Bemühungen um Beschaffung einer Wohnung eine Vergütung versprach, da Wohnungen ohne Baukostenzuschuss in Hamburg schwer zu erlangen sind. Der Betrag wäre dann nicht durch strafbare Handlung erlangt. Solange diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, konnte eine Bestrafung wegen Hehlerei mit der angegebenen Begründung nicht erfolgen.

9./10. Die Fälle ██ und ████: Der Angeklagte vertrat die Händler ██ und ███ bei Verhandlungen mit ihren Gläubigern und erreichte wunschgemäß Stundungen mit Ratenzahlungen. Von den ihm übersandten Beträgen für die Gläubiger in Höhe von 320 DM behielt der Angeklagte 185 DM für sich. Die Strafkammer nimmt an, dass der Angeklagte insoweit seine Verfügungsbefugnis missbraucht habe. Das Landgericht durfte aber dabei nicht dahingestellt sein lassen, ob und in welcher Höhe eine Honorarforderung des Angeklagten bestand, die dieser verrechnet haben will. Die Strafkammer meint, die Honorarforderung sei noch nicht fällig gewesen, da der Angeklagte Vorschuss nicht „verlangt“ habe und seine Tätigkeit noch nicht beendet gewesen sei. Da die Auftraggeber aber mit den Zahlungen für die Gläubiger aufhörten, glaubte der Angeklagte möglicherweise, dass sein Auftrag erledigt war. Die Strafkammer wertet die Einlassung des Angeklagten als unerheblichen vermeidbaren Verbotsirrtum. Das ist nicht richtig. Der Irrtum des Bevollmächtigten, dass ihm eine Forderung zustehe, dass er diese Forderung geltend machen und mit den eingezahlten Beträgen verrechnen dürfe, ist ein Tatbestandsirrtum. Denn zum Vorsatz der Untreue gehört die Kenntnis des Missbrauchs der Verfügungsbefugnis und eine Schädigung des Auftraggebers. Wenn der Angeklagte einen Teil der ihm übergebenen Gelder mit seinem Honorar verrechnen durfte, lag darin kein Missbrauch seiner Verfügungsmacht und keine Schädigung. Die Strafkammer führt zwar aus, dass sich der Angeklagte darüber klar war, dass er eine Gebührenforderung noch nicht geltend machen könne. Als Begründung wird nur darauf hingewiesen, dass der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung wiederholt auf die Rechtsanwaltsgebührenordnung berufen habe und dass ihm diese deshalb „sehr wohl bekannt“ gewesen sei. Diese Folgerung übersieht, dass der Angeklagte sich möglicherweise erst im Strafverfahren mit den Gebührenbestimmungen vertraut gemacht hatte. Im Übrigen war er nur Referendar und wird keine nähere Kenntnis der Gebührenordnung gehabt haben. Denn die Gebührenordnung für Rechtsanwälte ist auch nach längerer Anwendung durch Praktiker diesen nicht immer „sehr wohl bekannt“.

11. Im Falle ██ bestehen gegen die Verurteilung wegen Untreue keine Bedenken, sie sind auch von der Revision nicht geltend gemacht.

Das Urteil muss daher bis auf die Fälle ███, ██████ und ██ im vollen Umfang aufgehoben werden. Auch in diesen Fällen muss aber der Strafausspruch beseitigt werden, da möglicherweise die Strafzumessung in den Einzelfällen durch die unrichtige rechtliche Beurteilung der übrigen Fälle beeinflusst ist. Es fehlt auch bisher eine Erörterung des § 27b StGB.