BGH: Sicherungsverwahrung bei Ausländer nicht wegen möglicher Ausweisung ablehnen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Eisenbahnschlosser Alexander ███, alias Jakob ███, tatsächlicher Name unbekannt, ohne festen Wohnsitz, zuletzt in █, geboren am █ 1923 bei K█, in dieser Zeit in Untersuchungshaft,

2.) den Erwerbslosen W█, aus █, geboren am █ in █, in Landgerichtsgefängnis in dieser Sache in Untersuchungshaft,

3.) den erwerbslosen Kaufmann Rudolf █, z. Zt. im Landgerichtsgefängnis in █ in Untersuchungshaft,

wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. August 1951, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krause als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

███████████████ ███

1.) Die Revision des Angeklagten ███ gegen das Urteil des Landgerichts █ vom 18. Dezember 1950 wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2.) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das genannte Urteil, soweit der Angeklagte ███ als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt worden ist, im Strafausspruch sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

3.) Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ███ wird das genannte Urteil, soweit diese im Falle █ verurteilt worden sind, sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe mit den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Einziehung des Personenkraftwagens bleibt aufrechterhalten.

Im Übrigen werden die Revisionen dieser Angeklagten verworfen.

4.) Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten ███ und ███, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Durch das angefochtene Urteil wurde der Angeklagte ███ wegen schweren Diebstahls in acht Fällen, davon sieben Fälle gemeinschaftlich begangen, und wegen eines versuchten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls, insoweit als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher, und weiter wegen Gefangenenmeuterei, Sachbeschädigung und Widerstandes gegen die Staatsgewalt zu einer Gesamtzuchthausstrafe von vier Jahren verurteilt.

Die Angeklagten ███ und ███ wurden wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in zwei Fällen jeder zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Der zur Tat benutzte Personenkraftwagen des Angeklagten ███ wurde eingezogen.

Sämtliche Angeklagten haben Revision eingelegt, außerdem die Staatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten ███.

I.

Die Revision des Angeklagten ███ ist auf das Strafmaß in den Diebstahlsfällen beschränkt, indem lediglich die Anwendung des § 20a StGB gerügt wird; sie ist unbegründet. Die Ausführungen der Revision über die Verwertung von Urteilen, die von britischen Gerichten gegen den Angeklagten ausgesprochen worden sind, gehen an den Feststellungen des Urteils vorbei, weil der Strafausspruch nicht auf Abs. 1, sondern auf Abs. 2 des § 20a StGB gestützt ist. Es kommt daher auf diese Vorstrafen weder an, noch sind sie von der Strafkammer bei Feststellung der formellen Voraussetzungen des § 20a StGB verwertet worden. Aus demselben Grunde ist auch die Ansicht der Revision unzutreffend, die Strafschärfung des § 20a könne schon deshalb nicht angewendet werden, weil nicht einmal die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls gegeben seien; denn Abs. 2 der genannten Vorschrift setzt Vorstrafen des Angeklagten überhaupt nicht voraus.

Auch unabhängig von den Angriffen der Revision lässt das Urteil einen Rechtsfehler bei Anwendung des § 20a StGB nicht erkennen. Die Strafkammer hat die Persönlichkeit des Angeklagten sehr sorgfältig gewürdigt. Alle Straftaten sind mit ausreichender Begründung auf einen aus der labilen Gesamthaltung des Angeklagten herrührenden Hang zu Einbruchdiebstählen zurückgeführt worden. Die Würdigung der Strafkammer genügt den gesetzlichen Anforderungen. Mit den von den Angeklagten behaupteten Motiv ihrer Straftaten, die notwendigen Mittel für die beabsichtigte Auswanderung zu verschaffen, das nach Ansicht der Revision die Annahme eines inneren Hanges ausschließt, hat sich die Strafkammer auseinandergesetzt. Sie ist zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Schutzbehauptung widerlegt ist, weil der Angeklagte den Gewinn aus der sehr beträchtlichen Beute nicht für die Auswanderung bereitgelegt, sondern für sich verbraucht hat.

Die Revision des Angeklagten ███ musste daher verworfen werden.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt bezüglich des Angeklagten ███ Verletzung des § 42e StGB durch Nichtanwendung. Damit ist das Rechtsmittel zulässigerweise beschränkt, ergreift allerdings den Strafausspruch in den Diebstahlsfällen in seinem ganzen Umfang (vgl. RGSt 68, 385; 73, 82; RG JW 1936, 3458 und 3459). Die Revision ist auch begründet. Ihren Ausführungen kann allerdings darin nicht gefolgt werden, dass die Sicherungsverwahrung deshalb anzuordnen sei, weil die Strafkammer bereits festgestellt habe, es bestehe die starke Wahrscheinlichkeit erneuter Diebstähle und es sei eine erhebliche Verletzung der Rechtsordnung durch den Angeklagten zu befürchten. Die Revision übersieht, dass diese Feststellungen der Strafkammer im Rahmen des § 20a StGB getroffen sind, und dass es insoweit auf den Zeitpunkt der Aburteilung ankommt, während nach § 42e StGB auf den Zeitpunkt der Entlassung aus der Strafhaft abzustellen ist. Die Feststellungen zu § 20a können daher nicht ohne weiteres bei Prüfung der Frage, ob die Sicherungsverwahrung anzuordnen ist, zugrunde gelegt werden. Insoweit ist eine selbständige Erörterung erforderlich. Das angefochtene Urteil beschränkt sich im Übrigen zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung auf den Hinweis, dass die Repatriierung des Angeklagten ███ beabsichtigt und möglicherweise vor dem Ablauf der Strafzeit durchgeführt sei; jedenfalls bestehe die Möglichkeit, den Angeklagten bis zu diesem Zeitpunkt als Ausländer im Verwaltungswege aus dem deutschen Gebiet zu entfernen. Diese Erwägung der Strafkammer ist fehlerhaft. Abgesehen davon, dass die Repatriierung dem deutschen Machtbereich weitgehend entzogen ist, der Angeklagte auch selbst erklärt hat, dass er aus politischen Gründen in seine Heimat nicht zurückkehren könne, kann es rechtlich auf diesen Gesichtspunkt nicht ankommen, weil der Erfolg solcher Verwaltungsmaßnahmen vom Gericht nicht vorausgesehen werden kann. Das Gericht hat daher lediglich zu entscheiden, ob der Angeklagte im Inlande gefährlich ist. Darüber, ob gegebenenfalls die Ausweisung des Ausländers möglich ist und endgültigen Erfolg verspricht, ist erst in der Vollstreckungsinstanz zu befinden (vgl. RG JW 1939, 87; RG DR 1939, 161; RG HRR 1940, 178). Dieser Möglichkeit trägt § 456a StPO ausdrücklich Rechnung, indem der Vollstreckungsbehörde die Befugnis eingeräumt wird, von der Vollstreckung der vom Gericht angeordneten Sicherungsverwahrung abzusehen, wenn der Verurteilte aus dem Geltungsbereich der Strafprozessordnung ausgewiesen wird. Daraus ist zu schließen, dass das Gericht seine Entscheidung unabhängig von dieser Möglichkeit zu treffen hat, weil es praktisch nicht in der Lage ist, die Erfolgsaussichten einer Ausweisung zutreffend vorauszusehen.

Die Sicherungsverwahrung ist hiernach bisher nicht mit ausreichender Begründung abgelehnt worden.

III.

Die Revision des Angeklagten ███ rügt in erster Linie Verfahrensverstöße.

1.) Bezüglich des Einbruchdiebstahls in Detmold wird, von unzulässigen Angriffen auf die Beweiswürdigung des Tatrichters abgesehen, geltend gemacht, dass die Strafkammer unzulässigerweise den Beweis für die Beteiligung des Angeklagten aus Protokollen der Kriminalpolizei über die Vernehmung des Mitangeklagten ███ hergeleitet habe. ███ habe den Angeklagten ███ lediglich bei seiner polizeilichen Vernehmung am 16. Mai 1950 belastet, diese Angabe aber später widerrufen und auch in der Hauptverhandlung wiederholt betont, dass der Angeklagte ███ bei dem Einbruch in Detmold nicht beteiligt gewesen sei. Infolgedessen sei es unzulässig gewesen, das Protokoll vom 16. Mai 1950 als Beweismittel zu verwerten. Die Rüge ist unbegründet. Die Strafkammer hat zwar ihre Überzeugung von der Mittäterschaft des Angeklagten ███ auf die belastenden Angaben des ███ vom 16. Mai 1950 gestützt. Das Protokoll selbst ist aber nicht als Beweismittel verwendet worden. Vielmehr wurde die Feststellung, dass ███ die belastenden Erklärungen abgegeben hat, auf das Zeugnis der Verhörsbeamten gegründet. Hierin liegt kein Verstoß gegen verfahrensrechtliche Vorschriften. Die Beweiswürdigung, die die Strafkammer dem Zeugnis der Verhörsbeamten selbst hat zuteilwerden lassen, ist mit der Revision nicht angreifbar.

2.) Soweit diese ferner geltend macht, die Strafkammer habe die inhaltliche Richtigkeit des polizeilichen Protokolls vom 16. Mai 1950 aus angeblichen nicht nachweisbaren Überlegungen des Mitangeklagten ███ hergeleitet und dadurch gegen die Beweisregeln des § 261 StPO verstoßen, so wird damit verkannt, dass § 261 StPO gerade keine festen Beweisregeln enthält, sondern den Richter von jeder gesetzlichen Beweisregel ausdrücklich freistellt, durch die Bestimmung, dass er über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung entscheidet. Die Beweisführung des angefochtenen Urteils in diesem Punkte ist denkgesetzlich möglich und damit den Angriffen der Revision entzogen.

3.) Bezüglich des Einbruchdiebstahls in █ greift die Revision, wiederum in unzulässiger Weise, die Beweiswürdigung des Tatrichters an. Dass aus den festgestellten Tatsachen auch andere Schlussfolgerungen hätten gezogen werden können, macht die Beweiswürdigung nicht fehlerhaft. Dagegen führt die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO zur Aufhebung der Verurteilung in diesem Falle. Ausweislich der Sitzungsniederschrift sind in der Hauptverhandlung folgende schriftlich formulierte Beweisanträge gestellt worden:

a) Ladung der Zeugin Frau Stascha ███, die in der Nacht vom 26. zum 27. April 1950 in der Wohnung der bereits vernommenen Zeugin ███ im Lager Broitzem bei Braunschweig gewesen ist, zwar inzwischen nach Australien ausgewandert ist. Ihre heutige Anschrift kann aber vom Chef der Polizei der Polenkaserne, Herrn ███, oder von der Zeugin ███ erfahren werden. Die Vernehmung der Zeugin ███ bitte ich auf diplomatischem Wege durchzuführen.

b) Ladung folgender Zeugen: ███, Lager Broitzem bei Braunschweig, 1.) ███, 2.) ███, 3.) ███ (Zuname nicht bekannt), Braut des Zeugen ███; Zeugen 2.) und 3.) zu laden wie Zeuge 1.).

Die vorbezeichneten Zeugen sollen bekunden, dass der Angeklagte ███ in der Nacht vom 27. zum 28. April 1950 sich auf seiner Stube im Lager Broitzem aufgehalten hat.

Der Angeklagte ███ wohnt mit den vorbezeichneten Zeugen auf einem Zimmer.

Ein Beschluss über die Beweisanträge ist in der Hauptverhandlung nicht ergangen. Sie wurden in den Urteilsgründen wie folgt beschieden:

„Um diese Zeit, etwa 2 Uhr nachts, konnte der Angeklagte ███ bei der ███ sein, in deren Wissen er ebenso wie ███ gestellt, dass sie in der Nacht vom 26./27. April 1950 mit dem Angeklagten ███ in der Wohnung der bereits vernommenen Zeugin ███ im Lager Broitzem bei Braunschweig gewesen ist. Der Angeklagte ███ kann die Anschrift der nach Australien ausgewanderten Zeugin ███, die durch die Lagerpolizei oder die Zeugin ███ festgestellt werden kann, nicht angeben. Er beantragt, sie auf diplomatischem Wege vernehmen zu lassen. Es mag also auch sein, dass der Angeklagte die Nacht zum 28. April auf seiner eigenen Stube verbracht hat, die er durch Benennung seiner Stubenkameraden als Zeugen unter Beweis stellt. Es mag ferner sein, dass der Angeklagte tatsächlich nach seiner Rückkehr aus █ auf dem Zimmer der Zeugin ███ gefeiert hat. Derartige ‚Herrenbesuche‘ sind insbesondere in der nächtlichen Zeit nach Rückkehr des Angeklagten ███ aus █ nicht ungewöhnlich. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass er sich bereits zu einer Zeit in █ befunden habe, in der er bei der Zeugin ███ zurückgekehrt sein konnte.

Abgesehen davon wäre der Beweisantrag auch deshalb abzulehnen gewesen, weil das angebotene Beweismittel unerreichbar ist. Es mag sein, dass sich die Anschrift der Zeugin ███ in Australien ermitteln lässt, dass sie aber als DP nicht nach Deutschland zurückkehren wird. Die Zeugin kann daher nicht durch ein deutsches Gericht, insbesondere aber nicht durch das Prozessgericht, wie es nach Lage der Sache erforderlich wäre, vernommen werden. Eine Vernehmung der Zeugin im Wege der Rechtshilfe wäre auch im Falle ihrer Beeidigung wegen ihrer Verflechtung mit dem Kreise der DP durch den Angeklagten ███ nicht geeignet, ein Beweismittel entgegen den Feststellungen des Gerichts zu erbringen. Da die Vernehmung durch das Prozessgericht nicht erfolgen kann, ist das Beweismittel unerreichbar.

Die Strafkammer hat die richterliche Überzeugung ebenso wie der ███ erlangt, dass der Angeklagte ███ zur Tatzeit ein Alibi wahrheitsgemäß nicht behaupten kann.“

Ob es nach dem Inhalt der Sitzungsniederschrift zulässig war, die Beweisanträge als Eventualanträge zu behandeln und demgemäß erst in den Urteilsgründen zu bescheiden, oder ob in der Hauptverhandlung ein Gerichtsbeschluss hätte ergehen müssen (§ 244 Abs. 6 StPO), kann dahingestellt bleiben. Denn die Angriffe der Revision richten sich ausschließlich gegen die Ablehnungsgründe; eine Verletzung des § 244 StPO ist nicht gerügt, so dass ein etwaiger Verfahrensmangel gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO keine Berücksichtigung finden kann.

Den zweiten Beweisantrag hat die Strafkammer mit zulässiger Begründung abgelehnt, indem sie die Beweistatsache als wahr unterstellt hat.

Was dagegen den Beweisantrag auf Vernehmung der Zeugin ███ betrifft, so muss der Revision zunächst eingeräumt werden, dass der Tatrichter den Sinn des Beweisantrags in unzulässiger Weise eingeschränkt hat, indem er ohne ersichtlichen Grund unterstellt, der Beweisantrag beziehe sich nur auf einen Teil der fraglichen Nacht. Es ist selbstverständlich und bedarf keiner weiteren Begründung, dass durch die Vernehmung der Zeugin ███ das „Alibi“ für die ganze Nacht nachgewiesen werden sollte. Darüber hinaus ist der Beweisantrag mit unzulässiger Begründung abgelehnt worden. Als Ablehnungsgründe kamen die „Unerreichbarkeit“ und „die völlige Ungeeignetheit“ des Beweismittels in Betracht. Das Urteil stützt sich auf die Unerreichbarkeit, geht aber davon aus, dass die Anschrift der Zeugin in Australien ermittelt werden könne. Unerreichbar ist die Zeugin also nur insoweit, als sie nicht unmittelbar durch das Gericht vernommen werden kann. Die Strafkammer hat in Wirklichkeit zum Ausdruck gebracht, dass sie der auf diplomatischem Wege vernommenen und gegebenenfalls beeidigten Zeugin keinen Glauben schenken könne, falls sie bestätigen sollte, dass der Angeklagte ███ die fragliche Nacht bei ihr verbracht habe. Hierin liegt eine nach Lage der Umstände unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Über den Beweiswert eines von den Prozessbeteiligten beantragten Zeugenbeweises darf grundsätzlich erst nach dessen ordnungsgemäßer Erhebung entschieden werden. Nur dann erleidet dieser Grundsatz eine Ausnahme, wenn der Wert des Zeugenbeweises ausnahmsweise schon vorher abschließend beurteilt und sein gänzlicher Unwert sicher festgestellt werden kann. In diesem Falle ist dem Tatrichter nicht zuzumuten, einen Beweis zu erheben, von dessen völliger Nutzlosigkeit er begründet überzeugt sein darf (vgl. RGSt 46, 383; 51, 69; 52, 178; 54, 181; 56, 134). Das Beweismittel muss aber nicht nur nach Ansicht des Tatrichters völlig ungeeignet sein, es müssen auch im Einzelfalle besondere Umstände dargelegt werden, aus denen sich diese völlige Wertlosigkeit ergibt (RG DRZ 1927 Nr. 1086). Dies gilt auch dann, wenn die Wertlosigkeit auf den Fall der allein möglichen Vernehmung auf diplomatischem Wege beschränkt ist (vgl. RGSt 46, 383; RG JW 1928, 2251). Diesen notwendigen strengen Anforderungen entspricht der Ablehnungsgrund der Strafkammer nicht, wenn sie von vornherein ohne nähere Anhaltspunkte der Zeugin wegen ihrer Verflechtung mit dem Kreise der DP jede Glaubwürdigkeit abspricht. Ein derart allgemeiner Gesichtspunkt reicht nicht aus. Das Reichsgericht hat wiederholt den summarischen Hinweis, dass der Zeuge ein naher Verwandter des Angeklagten sei, als nicht ausreichend erachtet und verlangt, dass die Unglaubwürdigkeit durch konkrete Umstände belegt werden müsse (vgl. insbesondere RGSt 63, 332; RG JW 1928, 414). Dies muss im vorliegenden Falle umso mehr gelten, als die Strafkammer die Möglichkeit hat, durch genau formulierte Beweisfragen, die alle Einzelheiten erfassen, sich selbst die Beurteilung des Beweiswertes der Zeugin und ihrer Glaubwürdigkeit zu erleichtern.

Die Verurteilung des Angeklagten ███ im Falle █ kann daher nicht aufrechterhalten werden. Auf die allgemein erhobene Rüge der Verletzung sachlichen Rechts kann es nicht mehr ankommen; insoweit ist übrigens kein Rechtsfehler erkennbar.

IV.

Die Revision des Angeklagten ███ rügt lediglich Verfahrensverstöße.

1.) Die Behauptung, die mündliche Urteilsbegründung stimme mit der schriftlichen nicht überein, kann in der Revisionsinstanz keine Beachtung finden, da allein der Inhalt der schriftlichen Urteilsgründe der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGH 2 StR 22/51).

2.) Zum Falle █ wird ebenfalls die Verwendung polizeilicher Protokolle als Beweismittel gerügt. Insoweit ist zunächst auf die Ausführungen zur Revision des Angeklagten ███ zu verweisen. Die Revision hält es auch für unzulässig, dass den Verhörsbeamten die von ihnen verfassten Protokolle über die Vernehmung des Mitangeklagten ███ vorgelesen worden seien. Einem Zeugen dürfe nur das Protokoll über seine eigene frühere Vernehmung zur Unterstützung seines Gedächtnisses vorgelesen werden, nicht aber ein Protokoll, das keine eigenen Wahrnehmungen des Zeugen enthalte (§ 253 StPO). Dieser Angriff geht fehl. § 253 StPO will ausnahmsweise die Möglichkeit geben, ein Protokoll über die frühere Vernehmung des Zeugen als Beweismittel zu verwenden (vgl. RGSt 59, 144), verbietet aber keineswegs den Vorhalt anderer Schriftstücke zur Unterstützung des Gedächtnisses. Nur die Verwendung dieser Schriftstücke als Beweismittel wäre verboten. Als Beweismittel hat aber die Strafkammer nur die Aussage der Verhörsbeamten verwendet. Die Verlesung diente also nicht als Ersatz für die Vernehmung eines Zeugen, so dass auch eine Verletzung des § 250 StPO nicht vorliegt (vgl. BGH 2 StR 50/50 vom 28. November 1950).

3.) Die Revision will ferner in der Verlesung des polizeilichen Protokolls vom 16. Mai 1950 eine Verletzung des § 254 StPO erblicken, weil dieses Protokoll zugleich ein Geständnis des Mitangeklagten ███ enthalte, § 254 aber zum Beweise eines Geständnisses nur die Verlesung eines richterlichen Protokolls gestatte. Diese Rüge kann schon deshalb nicht durchgreifen, weil das Protokoll nicht als Beweismittel für ein Geständnis des Mitangeklagten ███ verwendet wurde.

4.) Die weiteren Angriffe der Revision im Falle █ richten sich gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters und sind daher unbeachtlich. Insbesondere liegt insoweit kein Verstoß gegen den Grundsatz „in dubio pro reo“ vor. Denn die Strafkammer hat klar zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrer Überzeugung ein Zweifel an der Mittäterschaft des Angeklagten nicht bestehe.

Nach allem erweist sich die Revision im Falle █ als unbegründet.

5.) Dagegen muss die Revision im Falle █ aus denselben Gründen Erfolg haben wie die Revision des Angeklagten ███. Der Verteidiger des Angeklagten hatte sich ausweislich der Sitzungsniederschrift dem Beweisantrag bezüglich der Zeugin ███ ausdrücklich angeschlossen. Auf der unzulässigen Ablehnung dieses Beweisantrages beruht auch das Urteil gegen den Angeklagten ███, weil die sonstigen von der Strafkammer verwerteten Beweistatsachen, die die Mittäterschaft beider Angeklagten betreffen, möglicherweise eine andere Beurteilung erfahren, wenn die in das Wissen der Zeugin ███ gestellte Tatsache wahr ist, dass nämlich der Angeklagte ███ in der fraglichen Nacht nicht in █ gewesen ist.

6.) Eine Aufhebung der vom Tatrichter angeordneten Einziehung des Personenkraftwagens hatte nicht zu erfolgen. Die Urteilsgründe besagen ausdrücklich, dass der Wagen eingezogen werde, weil er zur Begehung der Straftaten gebraucht worden sei. Da nach § 40 StGB die Einziehung wegen jeder Straftat erfolgen kann und die Verurteilung im Falle █ bestehen bleibt, kann die Aufhebung des Schuldspruchs in nur einem Falle die rechtliche Grundlage der Einziehung nicht beseitigen.

Krause Die Bundesrichter Dr. Koeniger und Dr. Dotterweich sind infolge Urlaubsabwesenheit verhindert zu unterzeichnen.