Selbstbedienungsladen: Vollendung des Diebstahls durch Einstecken trotz Beobachtung

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 6. Oktober 1961

Sobald der Täter im Selbstbedienungsladen mit Zueignungsabsicht Waren in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche gesteckt hat, ist sein Gewahrsam begründet und damit der Diebstahl oder der Mundraub vollendet, auch wenn das Personal den Vorgang beobachtet hat und die weitere Verfügung „ohne Schwierigkeiten“ verhindern kann.

Sobald der Täter im Selbstbedienungsladen mit Zueignungsabsicht Waren in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche gesteckt hat, ist sein Gewahrsam begründet und damit der Diebstahl oder der Mundraub vollendet, auch wenn das Personal den Vorgang beobachtet hat und die weitere Verfügung „ohne Schwierigkeiten“ verhindern kann.

I.

Der Angeklagte entnahm in einem Selbstbedienungsladen aus einem Regal ein Päckchen Zigaretten im Werte von 1,75 DM, legte es jedoch nicht in den Einkaufskorb, sondern steckte es in Zueignungsabsicht in seine Hosentasche. Dabei wurde er von einer Verkäuferin beobachtet, an der Kasse vom Filialleiter gestellt, der ihn und die Zigaretten abnahm.

Der Amtsrichter in Köln hat den Angeklagten wegen Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten beanstandet die Beweiswürdigung und vermisst eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob vollendete Verbrauchsmittelentwendung oder nur strafloser Versuch vorgelegen hat.

Das Oberlandesgericht in Köln möchte das Rechtsmittel verwerfen. Es vertritt unter Berufung auf Welzel (GA 1960, 257 und NJW 1961, 328) den Rechtsstandpunkt, dass trotz Beobachtung des Vorganges mit dem Einstecken der Zigaretten die Verbrauchsmittelentwendung vollendet gewesen sei, und erblickt im Übrigen in dem Revisionsvorbringen nur unzulässige Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung. An der beabsichtigten Entscheidung sieht es sich jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts in Hamm vom 10. Juni 1960 (NJW 1961, 328) gehindert. Es hat daher die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Rechtsfrage vorgelegt,

ob durch das Einstecken von Ware in einem Selbstbedienungsladen kein Gewahrsam des Täters begründet wird, wenn das Personal die Handlung des Täters beobachten und „ohne Schwierigkeiten“ verhindern konnte.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. Mit der beabsichtigten Entscheidung würde sich das Oberlandesgericht in Köln zu dem angeführten Urteil des Oberlandesgerichts in Hamm in Widerspruch setzen. In diesem Urteil ist ausgesprochen, dass durch Einstecken von Waren in Selbstbedienungsläden kein Gewahrsam begründet werde und daher nur versuchter Diebstahl oder Mundraub vorliege, wenn der Täter beobachtet werde und infolgedessen seine weitere Verfügung über die Waren ohne Schwierigkeiten verhindert werden könne.

Die Verjährung ist u. a. am 24. Juli 1961 durch die Bestellung des Berichterstatters unterbrochen worden.

II.

In der Sache schließt sich der erkennende Senat der Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts an.

Die Wegnahme einer Sache und damit beim Vorliegen der übrigen Tatbestandsmerkmale der Diebstahl oder der Mundraub ist vollendet, sobald der Gewahrsam des bisherigen Inhabers an der Sache aufgehoben und diese in die tatsächliche Verfügungsmacht des Diebes gelangt ist. Das kann, wie in der Rechtsprechung unangefochten anerkannt ist, der Fall sein, ohne dass die Sache von ihrem bisherigen Aufbewahrungsort entfernt wird und ohne dass die vom Täter begründete Sachherrschaft gesichert ist. Auch eine nur ganz vorübergehende Sachherrschaft ist Gewahrsam. Hiervon geht ersichtlich auch das Oberlandesgericht Hamm aus. Weil Heimlichkeit kein Wesensmerkmal des Diebstahls ist, erkennt es ferner an, dass eine vollendete Wegnahme trotz Beobachtung des Täters vorliegen kann. Es will der Beobachtung aber dann eine die Gewahrsamsbegründung ausschließende Wirkung verleihen, wenn sie „so anhaltend und aus solcher Nähe“ geschieht, dass der Gewahrsamsinhaber oder andere für ihn jederzeit ohne Schwierigkeiten die Verfügungsgewalt über die Sache betätigen können. Der Täter soll denn selbst an Gegenständen, die er in die Taschen seiner Kleider steckt, nur scheinbar Gewahrsam erlangen, da der Berechtigte jederzeit in der Lage sei, die Gegenstände wieder an sich zu nehmen.

Diese Auffassung beruht auf einer Verkennung des Gewahrsamsbegriffes.

Gewahrsam ist zwar tatsächliche Sachherrschaft. Ob sie vorliegt, hängt aber nicht in erster Linie, jedenfalls nicht allein von der körperlichen Nähe zur Sache und nicht von der physischen Kraft ab, mit der die Beziehung zur Sache aufrechterhalten wird oder aufrechterhalten werden kann. Vielmehr kommt es für die Frage der Sachherrschaft entscheidend auf die Anschauungen des täglichen Lebens an. Der Gewahrsamsbegriff ist wesentlich durch die Verkehrsauffassung bestimmt, eine Ansicht, die wiederholt bereits in Entscheidungen des Reichsgerichts zum Ausdruck gekommen ist (vgl. u. a. RGSt 43, 10, 13; 50, 183; RG GA 48, 311). Sie allein rechtfertigt die Annahme, dass ein Bauer Gewahrsam an seinem auf dem Feld zurückgelassenen Pflug behält, mag auch sein Hof weit entfernt liegen und der Pflug dem Zugriff eines körperlich kräftigeren und näher wohnenden Nachbarn unmittelbar offenstehen. Das gleiche gilt für Haustiere, die sich vorübergehend von dem Anwesen ihrer Herren entfernt haben. Der Wohnungsinhaber auf Reisen bleibt Gewahrsamsinhaber nicht nur gegenüber Dritten, sondern auch im Verhältnis zu der die Wohnung bewachenden Hausangestellten. Zweifellos weist die Verkehrsauffassung auch dem, der einen Gegenstand in der Tasche seiner Kleidung mit sich trägt, regelmäßig Gewahrsam zu, weil eine intensivere Herrschaftsbeziehung zur Sache kaum denkbar ist, vor allem der Ausschluss anderer besonders deutlich zum Ausdruck kommt. Sicher gilt das nicht uneingeschränkt; wiederum nach der Verkehrsauffassung ergeben sich Ausnahmen. Wenn die Hausfrau der Hausangestellten Einkaufsgeld mitgibt oder den Auftrag erteilt, ein kleines Haushaltsgerät zur Reparatur abzugeben, so behält sie Gewahrsam am Geld oder Gerät; die Hausangestellte hat allenfalls Mitgewahrsam. Das liegt daran, dass die Hausangestellte in ihrer Beziehung zur Sache von der Hausfrau nicht nur abhängig ist, sondern auch abhängig sein will. Zueignungsabsicht ist aber das gerade Gegenteil dieses Abhängigkeitswillens.

Steckt also der Täter in einem Selbstbedienungsladen einen Gegenstand in Zueignungsabsicht in seine Kleidung, so schließt er allein durch diesen tatsächlichen Vorgang die Sachherrschaft des Bestohlenen aus und begründet eigenen ausschließlichen Gewahrsam. Eine etwaige Beobachtung ändert an der Vollziehung des Gewahrsamswechsels nichts. Diebstahl ist keine heimliche Tat. Die Beobachtung, mag sie nun zufällig oder planmäßig, anhaltend oder nur vorübergehend sein, und eine körperliche Unterlegenheit des Täters oder seine Bereitschaft zur Rückgabe geben dem Bestohlenen lediglich die Möglichkeit, den ihm bereits entzogenen Gewahrsam wiederzuerlangen.

Nichts anderes kann gelten, wenn der Täter in einem Selbstbedienungsladen Waren in Zueignungsabsicht in eine von ihm mitgeführte Hand-, Einkaufs-, Akten- oder ähnliche Tasche gesteckt hat. Zwar muss nicht notwendig in dem bloßen, den Abtransport vorbereitenden Einpacken des Diebesguts in eine derartige Tasche die Begründung eigenen Gewahrsams durch den Dieb erblickt werden, wie der vom 4. Strafsenat in BGH LM § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB Nr. 18 entschiedene Fall zeigt. Dort hatte der Täter nach Einbruch in eine Gastwirtschaft zunächst mehrere Sachen in seine Aktentasche gesteckt, hatte sich dann aber schlafen gelegt und war so am nächsten Morgen hinter der Theke aufgefunden worden. Damit sind aber die tatsächlichen Umstände bei einer Entwendung in einem Selbstbedienungsladen nicht vergleichbar. Der Täter bereitet hier nicht erst durch Verpacken der Waren ihre Mitnahme vor, sondern das Einstecken dient zugleich dem Verbergen vor möglichen Beobachtern, weil der Täter hofft, alsbald ungehindert den Laden verlassen zu können. Damit aber bringt er die Waren, mag er beobachtet werden oder nicht, in ebensolcher Weise in seinen ausschließlichen Herrschaftsbereich, wie beim Einstecken in seine Kleidung.

Der Senat vermag deshalb der im Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 1961 (NJW 1961, 1368) für diesen Fall vertretenen Auffassung ebenfalls nicht zu folgen.

III.

Das Oberlandesgericht Hamm beruft sich in seiner Entscheidung NJW 1961, 328 auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs.

In der Entscheidung RGSt 52, 75, die einen Warenhausdiebstahl, also einen dem Diebstahl in einem Selbstbedienungsladen nahekommenden Fall, betrifft, hat das Reichsgericht jedoch die Ansicht des Tatrichters, dass die Wegnahme der entwendeten Schuhe mit dem Verstecken unter dem Mantel vollendet gewesen sei, gebilligt und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies auch dann gelten müsse, wenn der Diebstahl beobachtet worden sei. Dass das Reichsgericht dabei nur die Verhältnisse eines großstädtischen Warenhauses im Auge hatte, in dem der Täter jederzeit in der Menge verschwinden konnte (so u. a. OLG Hamm NJW 1954, 523 und OLG Hamburg NJW 1960, 1920), trifft nicht zu. Diese Verhältnisse werden nur nebenbei erwähnt, und anschließend heißt es dann, dass ein vollendeter Diebstahl sehr wohl schon vorliegen könne, wenn der Dieb die Sache an sich nehme und unter den Kleidern verberge oder wenn er damit auch nur in der Menge verschwinde. Aus der Gegenüberstellung dieser beiden Fälle ergibt sich deutlich, dass das Reichsgericht es im ersten Fall nicht noch zusätzlich für erforderlich hielt, dass der Dieb auch die Möglichkeit hatte, in der Menge unterzutauchen. Das wird bestätigt durch die Entscheidung RGSt 53, 144. In diesem Fall eines Kirchendiebstahls von Altarkerzen, der durch das Einschließen der Täter noch besonders lag, hat derselbe Senat des Reichsgerichts die Tatsache der Beobachtung schlechthin für unerheblich erklärt.

In RG GA 69, 102 ist allerdings ein vollendeter Gewahrsamsbruch verneint worden, weil die Diebe von Wächtern beobachtet worden waren,

„die in unmittelbarer und nicht unterbrochener Ausübung des Gewahrsams des Eigentümers die Kartoffeln zum Schutz gegen die Diebe beaufsichtigt hatten .... und alsbald zur Aufrechterhaltung dieses Gewahrsams ..... mit dem Erfolg eingeschritten waren, dass sie zwar nicht jede Diebstätigkeit verhindern, aber doch den Gewahrsam als solchen schließlich noch aufrechterhalten vermochten.“

Diese Entscheidung betrifft indessen umfangreiches und schweres Diebesgut, das die Diebe auf einem umschlossenen Hof in Säcke gefüllt hatten und noch über eine Umschließungsmauer schaffen mussten. Es fehlte also noch an der engen Beziehung zur Sache, die mit dem Einstecken in die Kleidung verbunden ist. Der Eigentümer konnte seine Herrschaftsgewalt durch die von ihm angestellten zugriffsbereiten Wächter noch unmittelbar ausüben, hatte also seine Sachherrschaft noch nicht eingebüßt. Hierin und nicht in der Tatsache der Beobachtung liegt der wirkliche Grund für diese Entscheidung, die deshalb auch mit der in RGSt 52, 75 und 55, 144 vertretenen Rechtsmeinung durchaus vereinbar ist. Dasselbe gilt für andere Entscheidungen, die Fälle betreffen, in denen die Täter beim Bereitstellen der umfangreichen Diebesbeute überrascht wurden (vgl. RsprRG 7, 539; RG Urt. v. 1. März 1918 IV 64/18, erwähnt in RGSt 66, 394; RG JW 1934, 1358 Nr. 19).

Auch bei der Würdigung der Entscheidung RGSt 66, 394 dürfen die besonderen Umstände des Falles nicht unbeachtet bleiben. Das Reichsgericht hat dort nur ausgeführt, dass in der Beiseitelegung einer dem Gewahrsamsinhaber abgenommenen Sache im Allgemeinen keine vollendete Wegnahme zu sehen sei, wenn er selbst in unmittelbarer Nähe bleibe und Kenntnis von dem Eingriff habe, dass dies aber dann nicht zutreffe, wenn es sich bei dem Täter um einen gewalttätigen und körperlich überlegenen Menschen handele. Damit wurde zwar dem Gesichtspunkt der körperlichen Überlegenheit für diesen Fall ausschlaggebende Bedeutung beigemessen, jedoch in keiner Weise zum Ausdruck gebracht, dass es darauf stets ankomme.

Später hat das Reichsgericht dann anscheinend geglaubt, den Entscheidungen GA 69, 102 und RGSt 66, 394 den allgemeinen Grundsatz entnehmen zu müssen, dass die Beobachtung der Wegnahme stets von Bedeutung sei. Hierauf deuten jedenfalls die Ausführungen in RGSt 76, 131 hin, wo es heißt, die Annahme, dass der angeklagte Postbeamte bereits durch das Ansichnehmen von zwei Postsendungen eigenen Gewahrsam begründet habe, werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass er von einer Behördenangestellten beobachtet worden sei, weil die Angestellte weder die Aufgabe noch die Möglichkeit noch den Willen gehabt habe, die Verfügung des Angeklagten über die Gegenstände zu verhindern und darauf hinzuwirken, dass der Gewahrsam des Behördenvorstandes bestehen bleibe. Ein derart allgemeiner Grundsatz ist indessen mit den Entscheidungen RGSt 52, 75 und 55, 144 nicht mehr in Einklang zu bringen. Er ist auch unvereinbar mit der Rechtsprechung über den Tatbestand des § 252 StGB, bei dem die Frage der Vollendung des Diebstahls entscheidend ist für die Abgrenzung zum Raub; denn räuberischer Diebstahl ist nur gegeben, wenn die Wegnahme bei der Gewaltanwendung bereits vollendet war; sonst liegt Raub vor. Da andererseits § 252 StGB das Betroffenwerden auf frischer Tat, also Beobachtung voraussetzt, wäre seine Anwendung auf einen sehr engen Bereich beschränkt, wenn diese Beobachtung die Vollendung ausschlösse. Das Gegenteil ist nach der Rechtsprechung der Fall; es sei vor allem auf RGSt 73, 343 verwiesen.

IV.

Die Auffassung des Senats liegt bereits einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zugrunde. So hat der erkennende Senat mit Urteil vom 18. September 1957 – 2 StR 297/57 – in einem Fall, in dem der Täter einem Panzerschrank Lohntüten entnommen und in seine Tasche gesteckt hatte, die Verurteilung wegen vollendeten Diebstahls gebilligt, obwohl der Täter beim Einstecken der Beute überrascht und gestellt wurde. In derselben Linie liegt das Urteil vom 20. September 1960 – 5 StR 328/60 –, in dem der 5. Strafsenat ausgesprochen hat, dass der am Tatort festgenommene Täter bereits Gewahrsam an zwei Ringen erlangt habe, die er auf seine Finger gezogen hatte. Den Ausführungen anderer Urteile könnten allerdings Anhaltspunkte für die Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm entnommen werden. In der Entscheidung 5 StR 236/56 vom 23. September 1956 (mitgeteilt von Dallinger in MDR 1957, 141) wird der Beobachtung der Täter durch eingriffsbereite Kriminalbeamte nur deshalb keine Bedeutung beigemessen, weil die Beamten nicht mit Sicherheit erkennen konnten, ob eine strafbare Handlung vorlag. BGHSt 4, 199 erklärt in einem Hinweis an das Landgericht unter Bezugnahme auf HESt 1, 235, dass bei einer sogenannten Diebesfalle der Täter, der das Lockmittel an sich nehme, nur scheinbaren Gewahrsam erlange, dass in Wahrheit der Gewahrsam des Berechtigten bestehen bleibe.

Beide Urteile hindern jedoch die Entscheidung des erkennenden Senats nicht. Das erste Urteil nimmt im Ergebnis vollendeten Diebstahl an; dazu hätte auch die Rechtsauffassung des erkennenden Senats geführt, weil die Täter die einem Spielautomaten entnommenen Geldmünzen bereits in ihre Taschen gesteckt und damit eigenen ausschließlichen Gewahrsam begründet hatten. Das zweite Urteil beruht nicht auf der nur in einem Hinweis mitgeteilten Ansicht. Zudem wäre ihm ebenfalls im Ergebnis beizupflichten, weil die Tat bei einer sogenannten Diebesfalle wegen der Einwilligung des Berechtigten begrifflich nur bis zum Versuch gedeihen kann. Das ist in BGHSt 4, 199 auch ausdrücklich erwähnt (vergl. dazu bereits RGSt 1, 63; 53, 338).

Die Entscheidung entspricht der Stellungnahme des Generalbundesanwalts.