Revision in Betrugs- und Urkundenfälschungsverfahren: Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes.

In der Strafsache gegen den Kaufmann ███████ ohne festen Wohnsitz, geboren ████, Bolte in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 6. Juli 1960, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Schalscha, Bundesrichter Dr. Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ in der Verhandlung, bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 11. März 1960 mit den Feststellungen aufgehoben, a) hinsichtlich des Angeklagten in vollem Umfange, b) hinsichtlich der Mitangeklagten ███ im Falle ihrer Verurteilung wegen ██████████████ und im Gesamtstrafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Rückfallbetruges, in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Hehlerei, die Mitangeklagte ████ wegen fortgesetzten Betruges und wegen Unterschlagung je zu einer Gesamtgefängnisstrafe verurteilt.

Mit seiner Revision beanstandet er im Falle Photo-███ die Verurteilung wegen Hehlerei und im Falle Photo-KC die Verurteilung wegen Urkundenfälschung. Ferner macht er geltend, es hätte die gegen ihn seitens des Amtsgerichts Salzburg wegen Betrugs, Unterschlagung und Zollhehlerei verhängte und von ihm verbüßte Gefängnisstrafe von acht Monaten und drei Wochen auf die Strafe angerechnet werden müssen.

1. Im Falle ██████████ hat das Landgericht die Mitangeklagte ████ der Unterschlagung und den Beschwerdeführer der Hehlerei für schuldig befunden. Dies findet in den Urteilsfeststellungen keine hinreichende Grundlage. Nach ihnen hat die Angeklagte ████ „auf Anraten und Anweisung“ des Beschwerdeführers „wegen der bevorstehenden Heirat“ eine Kamera zum Gesamtpreise von 754,-- DM auf Teilzahlung gekauft und unter Eigentumsvorbehalt der Verkäuferin übergeben erhalten. Der Beschwerdeführer hatte ihr gesagt, er benötige die Kamera für seine angebliche Vertretertätigkeit zur Aufnahme wertvoller Antiquitäten. Er machte auch mit der Kamera einige Aufnahmen, verkaufte sie aber später mit Wissen und Billigung der Angeklagten █████, obwohl diese außer der Anzahlung von 148,-- DM keine Ratenzahlungen geleistet hatte und obwohl ihm ebenso wie der ███ der Eigentumsvorbehalt der Verkäuferin bekannt war. Dass die ████ bereits beim Ankauf den Willen gehabt hatte, keine weiteren Ratenzahlungen zu leisten, kann ihr nach Ansicht des Landgerichts nicht nachgewiesen werden.

Im Urteil wird dazu ausgeführt, die ███ habe sich die Kamera durch den Entschluss, sie dem Beschwerdeführer zum Weiterverkauf zu überlassen, zugeeignet; dieser habe durch die Weiterveräußerung beim Absatz des Photoapparates mitgewirkt. Diese rechtliche Würdigung seitens des Landgerichts würde voraussetzen, dass die ████ den alleinigen Gewahrsam an der Kamera hatte, als der Beschwerdeführer um ihr Einverständnis bat, die Kamera verkaufen zu dürfen, und dass sie ihm nunmehr die Kamera übergab. In diesem Falle konnte sich der Beschwerdeführer der Anstiftung zur Unterschlagung in Tatmehrheit mit Hehlerei schuldig gemacht haben (BGHSt 7, 134). Die Annahme des Landgerichts, der Beschwerdeführer habe sich der Hehlerei in der Form des Mitwirkens beim Absatz schuldig gemacht, würde allerdings nur dann zutreffen, wenn die Mitangeklagte ███ die Kamera dem Beschwerdeführer nicht vollständig zur eigenen Verfügung überlassen hatte; denn sofern dies zuträfe, hatte der Beschwerdeführer die Kamera „an sich gebracht“. Die Ausführungen des Urteils geben hierüber keine Auskunft.

Nun lässt der mitgeteilte Sachverhalt aber die Möglichkeit offen, dass der Beschwerdeführer die Kamera in seinem Besitz hatte, als er die ███ um ihr Einverständnis zum Verkauf bat. Dafür spricht sogar der Umstand, dass er die Kamera zu Aufnahmen gebraucht hatte, sowie der Satz des Urteils, er habe später die Kamera mit Wissen und Billigung der Mitangeklagten ███ veräußert. Hatte die ███ ihm die Kamera übergeben, damit er Aufnahmen machen könne, ohne an eine Weiterveräußerung zu denken, also gewissermaßen leihweise und unter dem stillschweigenden Vorbehalt, dass der Apparat vor vollständiger Bezahlung des Kaufpreises und damit verbundenem Eigentumsübergang von ihm nicht weggegeben und veräußert würde, so hatte sie möglicherweise den Gewahrsam zugunsten des Beschwerdeführers aufgegeben, aber ohne sich damit die Kamera zuzueignen. Bei dieser Sachlage würde sich der Beschwerdeführer durch den Verkauf der Unterschlagung und die Angeklagte ████ durch die Erteilung ihres Einverständnisses der Beihilfe zu dieser Unterschlagung schuldig gemacht haben.

Endlich kann es auch so gewesen sein, dass beide Angeklagten an der Kamera Gewahrsam hatten. In diesem Falle hätten sie sich der gemeinschaftlichen Unterschlagung schuldig gemacht; eine Hehlerei auf Seiten des Beschwerdeführers würde nicht vorliegen (BGHSt 7, 134).

Die Unvollständigkeit der Feststellungen zwingt dazu, das Urteil in diesem Punkte aufzuheben, weil sie möglicherweise zu einer falschen rechtlichen Würdigung geführt hat. Gemäß § 357 StPO ist die Aufhebung auf die Mitangeklagte ███ zu erstrecken.

2. Eine mit Betrug tateinheitlich zusammentreffende Urkundenfälschung findet das Landgericht darin, dass der Angeklagte den Bestellschein für eine Kamera, den er bei der Firma █████████ einreichte, mit dem Namen der Mitangeklagten ███ unterschrieb. Der Ankauf dieser Kamera erfolgte ebenso wie der Ankauf bei anderen Firmen auf Grund der mit den Mitangeklagten ███ und ██ getroffenen Vereinbarung, durch Teilzahlungskäufe wertvoller Gegenstände und deren Weiterverkauf nach geleisteter Anzahlung sich Geld zu verschaffen, um damit in Spielbanken auf Grund eines „sicheren“ Systems gewinnbringend spielen zu können. Auch die Mitangeklagten ███ und ██ haben solche Teilzahlungskäufe abgeschlossen. Es liegt also nahe, dass der Beschwerdeführer im Einverständnis der Mitangeklagten ███ den Kaufvertrag in ihrem Namen abschloss und den Bestellschein mit ihrem Namen unterzeichnete. Hatte sie doch schon gegenüber der Firma ████████████ die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Verpflichtungen des Beschwerdeführers aus dem von ihm in seinem Namen abgeschlossenen Teilzahlungsgeschäft übernehmen müssen, weil die Verkäuferin eine ungünstige Auskunft über den Beschwerdeführer erhalten hatte. Wenn die Mitangeklagte ███ damit einverstanden war, dass der Beschwerdeführer den Kaufvertrag in ihren Namen abschloss und den Bestellschein mit ihrem Namen unterzeichnete, und wenn der Beschwerdeführer die ███ bei der Bestellung vertreten wollte, so wäre der Bestellschein eine echte Urkunde; denn der Angeklagte hätte unter diesen Umständen nicht über die Identität des Ausstellers getäuscht. Für die Frage, wer im einzelnen Falle derjenige ist, von dem die Urkunde herrührt, ist nicht ausschlaggebend, wer die Urkunde körperlich vollzogen hat; entscheidend ist vielmehr, von wem sie geistig herrührt. Das Reichsgericht hat deshalb in ständiger Rechtsprechung die Rechtsansicht vertreten, dass beim Zeichnen mit fremden Namen eine echte Urkunde zustande kommt, wenn der Unterzeichner den Namensträger vertreten will und befugt ist, ihn zu vertreten, und wenn der Namensträger sich in der Unterschrift vertreten lassen will (RGSt 75, 46; 45, 327, 328). Es ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass es jedenfalls im Bereich des Zivilrechts dem Bevollmächtigten unbenommen ist, soweit das Gesetz Vertretung zulässt, mit dem Namen des Vertretenen zu zeichnen, ohne seinen Namen hinzuzusetzen oder das Vertretungsverhältnis anzudeuten (Beschluss der vereinigten Zivilsenate RGZ 74, 69; RGSt 45, 327, 328).

Der Umstand, dass der Angeklagte mit dem Abschluss des Teilzahlungsgeschäfts einen Betrug gegen den Verkäufer beging, die etwaige Ermächtigung zum Unterzeichnen mit dem Namen der ████ also dazu benutzte – im Übrigen mit ihrem Einverständnis –, eine strafbare Handlung zu begehen, würde noch nicht die Annahme einer Urkundenfälschung begründen. Das trifft nur dann zu, wenn dabei über das Vertretungsverhältnis getäuscht werden soll. Nicht dagegen genügt es, dass mit der Urkunde über Tatsachen getäuscht werden soll, die außerhalb des Vertretungsverhältnisses liegen; denn sie betreffen nicht die Identität des Ausstellers (vgl. insbesondere RGSt 43, 348, 352, 353 und RGSt 76, 126 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung des Reichsgerichts im HRR 1939 Nr. 662, die eine andere Ansicht zu vertreten scheint, obwohl sie sich auf die Entscheidung RGSt 43, 348 beruft, ist vereinzelt geblieben.

Die Tatsache, dass der Angeklagte dem Verkäufer beim Abschluss des Teilzahlungsgeschäfts durch Unterzeichnung des Bestellscheins den Erfüllungswillen der ███ vortäuschte, würde, wenn er sie in ihrem Einverständnis vertreten wollte, nichts daran ändern, dass sie die Ausstellerin der Urkunde und die Urkunde daher echt wäre. Der Tatbestand der Urkundenfälschung wäre daher, wenn der Fall so läge, nicht erfüllt. Da das Landgericht den Sachverhalt nach dieser Richtung nicht geklärt hat, trägt er die Verurteilung wegen Urkundenfälschung nicht.

Die Straftat zum Nachteil der Firma ██████████ hat das Landgericht als Teilakt eines fortgesetzten Betruges angesehen. Da die Revision nicht auf einen solchen Teilakt beschränkt werden kann, weil die fortgesetzte Tat eine Straftat ist, zwingt diese irrige rechtliche Beurteilung dazu, auch die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung, aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

3. Die geltend gemachte Verletzung des § 7 StGB hat die Revision nicht dargetan. Dass der Beschwerdeführer wegen derselben Handlungen, die Gegenstand seiner Verurteilung im jetzigen Verfahren sind, bereits durch das österreichische Gericht zu Strafe verurteilt worden wäre, behauptet sie selbst nicht.

Schalscha Baldus Busch Dr.

Die Bundesrichter Scharpenseel und Kirchhof sind im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.