Anstiftung zum Diebstahl trotz geplanter gewerbsmäßiger Verwertung der Beute

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1.) ███ ████████████████ He, dort geboren am █, 2.) ███ ████████████████ Otto V, dort geboren am ██, wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 2. Dezember 1952 in der Sitzung vom 10. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter, Landgerichtsrat █████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Wer einen anderen anstiftet, einen Diebstahl zu begehen, in der Absicht, an dem Diebesgut teilzuhaben, ist nur wegen Anstiftung zum Diebstahl zu bestrafen, auch wenn er den Beuteanteil gewerbsmäßig im Sinne von §§ 259, 260 StGB verwertet. (Erweiterung von BGHSt 2, 315)

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen – Große Strafkammer in Bremerhaven – vom 15. November 1951 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit sie in einem Falle wegen gemeinschaftlicher gewerbsmäßiger Hehlerei in Tateinheit mit einem Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen und Vollbrecht außerdem wegen Anstiftung zum Diebstahl verurteilt sind, b) im Gesamtstrafausspruch und im Ausspruch der Nebenstrafen und des Berufsverbots.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

I. Verfahrensrügen

1.) Fehl geht die Rüge, der Angeklagte Vollbrecht hätte wegen Anstiftung zum Diebstahl nicht verurteilt werden dürfen, da der Eröffnungsbeschluss insoweit nicht entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen die Tat mit der erforderlichen Bestimmtheit bezeichnet habe. Aus dem Eröffnungsbeschluss in Verbindung mit der Anklage ergibt sich, dass dem Angeklagten zur Last gelegt wurde, ███ und RC zum Diebstahl bestimmt zu haben, indem er ihnen die Diebstahlsmöglichkeit zeigte und zur Abnahme und Fortschaffung der Diebesbeute sich bereit erklärte. Damit ist die vorgeworfene Tat klar und bestimmt dargestellt; § 207 StPO ist daher nicht verletzt.

2.) Die Rüge, das Gericht habe den Sachverhalt wegen des Ankaufs des Altmetalls von BC (UA Nr. 4, 6) nicht genügend aufgeklärt, ist unzulässig, soweit sie die Vernehmung von Zeugen verlangt, da sie diese nicht bezeichnet (BGH 2, 168); sie ist unbegründet, soweit sie die Vernehmung von Sachverständigen fordert, da das Gericht überzeugend darlegte, der Zeuge BC habe dem Angeklagten den strafbaren Vorerwerb kenntlich gemacht.

3.) Unbegründet ist die Beanstandung, das Gericht habe bei dem Ankauf von ███████ (UA Nr. 4, 6 und 8) nicht alle gegen die Glaubwürdigkeit des Bode sprechenden Tatsachen gewürdigt. Die Rüge will offenbar Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO behaupten. Dieser schreibt aber nur vor, dass die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben müssen, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden.

II. Sachbeschwerde

1.) a) Die Verurteilung wegen eines gemeinschaftlichen Vergehens nach §§ 5, 16 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen (UA Nr. 1) zeigt keinen Rechtsfehler. Das Vorbringen, SC habe das Altmetall im Auftrag seines Vaters verkauft, widerspricht den Feststellungen. Es ist auch rechtlich ohne Bedeutung, da das Gesetz den Ankauf von Altmetall von einem Minderjährigen ausnahmslos verbietet und unter Strafe stellt, auch wenn das Einverständnis, der Auftrag oder die Vollmacht der Eltern vorliegen (BGH 3 StR 463/51, Urteil vom 2. August 1951; NJW).

b) Keinen Bedenken begegnet die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen des Erwerbes des gestohlenen Altmetalls von A und Sa (UA Nr. 2). Nach dem Urteil hat ████████ dem Angeklagten auf seine Frage nach der Herkunft erklärt, „das sei vom Ami“. Die Strafkammer ist der Überzeugung, dass diese Äußerung nur dahin zu verstehen war, das Metall sei bei den Amerikanern gestohlen, und dass der Angeklagte sie auch so aufgefasst hatte. Die Folgerung ist möglich; die Strafkammer stützt sie auch noch durch die Feststellung, die zerrissenen Teile seien als Stücke einer Dachrinne erkennbar gewesen. Die Annahme, der Angeklagte habe zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt, ist daher nicht zu beanstanden. Das Urteil stellt auch fest, dass er das Metall seines Vorteils wegen erworben hat.

Da der minderjährige ██████ als Verkäufer zugleich mit AC aufgetreten ist, hat die Strafkammer zu Recht auch ein Vergehen nach §§ 5, 16 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen angenommen. Dass der Angeklagte als Verkäufer nicht auch ████████ in das Geschäftsbuch eingetragen hat, schließt nicht aus, dass dieser als Verkäufer aufgetreten ist.

c) Keinen die Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler lässt die Verurteilung wegen des Ankaufs von gestohlenem Altmetall von ███ (UA Nr. 4, 6) und ███ und ██████ (UA Nr. 8) erkennen. Die Strafkammer hat auf Grund der Aussagen des Zeugen ████ festgestellt, dass dieser jeweils darauf hingewiesen hat, „es sei keine reine Sache“, und die Angeklagten deshalb Kenntnis von dem strafbaren Vorerwerb hatten. Soweit die Revision sich gegen die unangreifbaren tatsächlichen Feststellungen und die tatrichterliche Beweiswürdigung wendet, ist sie unzulässig. Dass die Strafkammer den Zeugen in anderen Fällen für unglaubwürdig hielt, hinderte sie nicht, ihm in den bezeichneten Fällen zu glauben, zumal sie die Richtigkeit seiner Angaben noch aus weiteren Beweisanzeichen folgerte. Ein Widerspruch oder eine willkürliche Wertung liegt nicht vor. Es spricht auch keinesfalls gegen die Lebenserfahrung, dass ein Hehler den Verkauf von Altmetall gegen den ausdrücklichen Wunsch des Verkäufers in das Geschäftsbuch eintragt; er kann es trotzdem zu seiner Sicherung tun.

Dass die Angeklagten ihres Vorteils wegen handelten, stellt das Urteil fest. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung bei diesen drei Ankäufen (UA Nr. 4, 6 und 8) beschwert sie nicht.

Rechtlich fehlerfrei ist die Annahme, die Angeklagten hätten, soweit sie sich einer Hehlerei schuldig machten, gewerbsmäßig gehandelt (UA Nr. 2, 4, 6, 8). Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, Gewerbsmäßigkeit erfordere die Absicht des Täters, sich durch wiederholte Begehung von Hehlerei eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen (BGHSt 1, 383). Sie konnte diese Absicht bereits aus den von ihr als fortgesetzte Tat beurteilten Käufen von BC schließen. Dass BC in näheren Beziehungen zu ihnen stand, ist nicht notwendig.

2.) Bedenken begegnet dagegen die Verurteilung wegen des Erwerbs von Altmetall mit Hilfe der Zeugen MC und ███████ (UA Nr. 7).

Nach den Feststellungen haben die beiden Angeklagten den Zeugen MC und ███████ die Gelegenheit des ██████████ bei dem Rentner ███████ mitgeteilt, ihre Unterstützung bei der Ausführung durch die Zusage, das Metall abzunehmen und sofort weiterzuschaffen, in Aussicht gestellt und außerdem durch die Vereinbarung eines Anteils an dem Erlös und durch den Hinweis auf das Ungefährliche des Vorhabens den Entschluss des ███████ RC gestärkt. MC hat sogar den Weg in das Haus durch eine Skizze gewiesen.

Sie erwarteten für sich selbst einen Vorteil durch den 30 %-igen Anteil am Erlös. Bei diesem Sachverhalt liegt die Annahme nahe, dass die beiden Angeklagten den Erfolg der Straftat des MC und ███████ auf Grund eines gemeinschaftlichen Entschlusses und mit vereinten Kräften als eigenen erreichen wollten, demnach Mittäter sind (RGSt 66, 236, 240; 71, 23). Dies gilt auch für den Angeklagten S. Seinen Tatbeitrag zu dem Diebstahl hat die Strafkammer überhaupt nicht geprüft. Dass der Eröffnungsbeschluss die Handlung des S insoweit rechtlich nicht würdigte, steht nicht entgegen, da die Anklage auch diesen Teil der Handlung umfasst.

Waren die Angeklagten Mittäter des Diebstahls, entfiele eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei, da diese nur eine weitere Verwirklichung der rechtswidrigen Zueignungsabsicht und durch die Bestrafung wegen Diebstahls mitgetroffen (konsumiert) ist (RGSt 34, 350; 73, 322). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. Oktober 1952 (BGHSt 3, 192) steht nicht entgegen, da ihr ein anderer Sachverhalt zugrunde liegt. Sie bejaht die Möglichkeit einer selbständigen Hehlerei durch den Mittäter am Diebstahl nur, wenn er nach Verteilung der Diebesbeute auf Grund eines neuen Vorsatzes eine Hehlereihandlung begeht.

Eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei scheidet auch aus, wenn nur Anstiftung zum Diebstahl vorliegt. Der Senat hat bereits entschieden, dass der Anstifter zum Diebstahl nicht auch wegen Hehlerei zu bestrafen ist, wenn er seiner, bei der Bestimmung des Diebes entsprechenden Absicht, einen Beuteanteil erhält (BGHSt 2, 315). Er hat dabei offengelassen, ob der Anstifter zum Diebstahl immer wie ein Dieb zu bestrafen ist, auch wenn er mit dem Beuteanteil, wie von vornherein beabsichtigt, gewerbsmäßige Hehlerei begeht. Im vorliegenden Falle ist dies zu bejahen, auch wenn die Täter nicht nur einen Anteil an der Beute erhielten, sondern das ganze Diebesgut zur Verwertung an sich brachten.

Die Handlung der Angeklagten stellt sich innerlich und äußerlich als ein einheitliches, zusammenhängiges Ganzes dar. Sie wollten sich von vornherein durch die Anstiftung in den Besitz des begehrten Altmetalls setzen und es in ihrem Interesse und dem der Diebe verwerten. Allein diesem Ziel diente ihre Anstiftung. Ein wesentlicher Bestandteil des Diebstahlplanes war die Bereitwilligkeit der Angeklagten zur Übernahme und sofortigen Verwertung des Diebesgutes. Erst durch diese Möglichkeit erschien die Ausführung des Diebstahls erfolgversprechend. Zwar brachten die Diebe das Metall durch die Wegnahme an sich; beendet und gesichert wurde diese aber erst mit der vereinbarten Übergabe an die Anstifter. Bereits durch die Anstiftung sind somit die Angeklagten wie Mittäter in eine unmittelbare äußere Beziehung zu den gestohlenen Sachen getreten (RGSt 34, 304). Der der Entscheidung des Senats vom 6. Mai 1952 (BGHSt 2, 315) zugrunde liegende Rechtsgedanke trifft demnach auch hier zu.

Dass die Angeklagten mit der Beute gewerbsmäßig Hehlerei begehen wollten, kann die Beurteilung nicht ändern. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit ist nur eine persönliche Eigenschaft im Sinne des § 50 StGB. Den Charakter der Hehlerei ändert sie aber nicht. Das geschützte Rechtsgut ist beim Diebstahl dasselbe wie bei der Hehlerei. Auch wenn der Täter gewerbsmäßig handelt, verletzt er kein neues Rechtsgut. Er schädigt den Eigentümer nicht weiter, als dies seinem bereits die Anstiftung beherrschenden Plan entspricht.

Das Urteil musste daher insoweit aufgehoben werden. Die Aufhebung umfasst auch das damit in Tateinheit angenommene Vergehen gegen das Gesetz über den Verkehr mit unedlen Metallen.

Bei der neuen Verhandlung wird die Strafkammer auch die Rückfallvoraussetzungen zu prüfen haben, ob sie nun Mittäterschaft am Diebstahl oder Anstiftung zum Diebstahl annimmt. Nach den bisherigen Feststellungen ist der Angeklagte S rückfällig, und zwar auch, wenn die Verurteilung wegen Hehlerei im Jahre 1951 nicht herangezogen werden kann. Eine Rückfallsverjährung liegt nicht vor, da er die Diebstahlsstrafe aus dem Urteil vom 22. Mai 1940 am 19. Juni 1941 verbüßt und die vorliegende Tat am 27. Mai 1951 begonnen hat. Auch bei dem Angeklagten V kann Rückfall vorliegen, falls er die der Verurteilung wegen Hehlerei am 25. April 1951 zugrunde liegende Tat nach der Zahlung der durch Urteil vom 28. März 1950 ausgesprochenen Geldstrafe begangen und die Strafe von zwei Wochen Gefängnis am 27. Mai 1951 bereits verbüßt hatte.

Da das Urteil in diesem Fall aufgehoben wird, konnten auch der Gesamtstrafausspruch und die Nebenstrafe sowie der Ausspruch des Berufsverbots nicht bestehen bleiben. Soweit die Strafkammer in der neuen Verhandlung die Notwendigkeit eines Berufsverbots zu prüfen hat, ist maßgebend, ob der Schutz der Allgemeinheit in dem Zeitpunkt, in dem die Verurteilten aus der Strafhaft entlassen werden, diese Sicherungsmaßnahme fordert (RGSt 74, 54). Dass sie die Prüfung bereits unter diesem Gesichtspunkt vorgenommen hat, lässt das Urteil nicht erkennen.

Das Urteil stellt nicht fest, ob die Verurteilung durch das Amtsgericht Bremerhaven vom 25. April 1951 rechtskräftig und, wenn ja, ob und wann die Strafe verbüßt ist. War das Urteil am 15. November 1951, dem Tag der Erlassung des vorliegenden Urteils, zwar bereits rechtskräftig, die Strafe jedoch noch nicht verbüßt, hätte eine Gesamtstrafe aus der Strafe des Urteils vom 25. April 1951 und der für die am 27. März begangene Tat durch das vorliegende Urteil ausgesprochenen Strafe von einem Monat Gefängnis gebildet werden müssen (§§ 74, 79 StGB). Eine Gesamtstrafbildung zwischen der Strafe für die Tat am 27. März 1951 und den weiteren, durch das vorliegende Urteil ausgesprochenen Strafen wäre nicht möglich gewesen (RGSt 4, 53; 46, 179; 77, 109). War allerdings die Strafe aus dem Urteil vom 25. April 1951 am 15. November 1951 bereits verbüßt, oder ist sie inzwischen verbüßt, kann eine Gesamtstrafe nur für die durch das jetzige Verfahren ausgesprochenen Strafen in Betracht kommen.

Dr. Dotterweich Dr. Sauer Dr. Moericke zugleich für den beurlaubten und daher an der Unterschrift verhinderten Bundesrichter Dr. Ludwig.