Revision: Aufhebung wegen fehlerhafter Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen ███████, geboren am 1948 ██ ██, ████████, ███████, wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juli 1987 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. November 1986 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Seine auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützte Revision ist zum Schuld- und Strafausspruch unbegründet, führt jedoch zur Aufhebung der Entscheidung insoweit, als die Strafkammer dem Angeklagten Strafaussetzung zur Bewährung versagt hat.

Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte Ende November und im Dezember 1983 fortgesetzt in fünf Einzelakten sexuelle Handlungen mit der freiwillig mitwirkenden dreizehnjährigen (am █████████████ geborenen) Tochter sei-

ner damaligen Lebensgefährtin vorgenommen. „In der Folgezeit“ fragte der Angeklagte das Mädchen noch mindestens zweimal, ob sie mit ihm verkehren wolle, was sie aber ablehnte. „Er ließ sie daraufhin in Ruhe.“ Am 27. Mai 1984 zog er endgültig aus der gemeinsamen Wohnung aus; er hatte von da an zu seiner damaligen Lebensgefährtin und deren Töchtern keinen Kontakt mehr.

Die Tat wurde erst nach dem Auszug des Angeklagten aus der gemeinsamen Wohnung bekannt und von der Mutter des Mädchens angezeigt. Der Angeklagte hat die Tat bestritten. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von seiner Täterschaft maßgeblich aufgrund der Aussage des Mädchens gewonnen, das in der dem Urteil zugrundeliegenden und bereits in einer vorausgegangenen Hauptverhandlung als Zeugin hatte aussagen müssen.

Die Strafkammer hat bei der Prüfung der Frage, ob Strafaussetzung gewährt werden könne, keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB gesehen. Sie hat in diesem Zusammenhang ausgeführt:

„Die Geschädigte war, auch wenn sie damals freiwillig mitmachte und teilweise Gefallen an dem Geschehen fand, in der Hauptverhandlung, inzwischen geistig reifer geworden, sichtlich beeindruckt. Sie wagte kaum, den Angeklagten anzuschauen.

Dieser konnte und musste eine solche Entwicklung voraussehen. Er hat sie durch sein Prozessverhalten gefördert, indem er durch sein Leug-

nen der Tat nunmehr die wiederholte Vernehmung der Geschädigten und damit auch das Wiederbewusstwerden der Vorgänge erzwang. Auch sein Leugnen selbstverständlich kann ihm nicht straferschwerend zugerechnet werden, bietet aber auch umgekehrt keine „besonderen Umstände“ in seiner Person. Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte eine plausible Erklärung für die Angaben der Geschädigten hat, fehlen. Es ist vielmehr zu befürchten, dass er auch in Zukunft ohne Rücksicht auf die Belange des Opfers seinen Vorteil durchsetzen wird. Bei dieser Sachlage erscheint schon zweifelhaft, ob er bei wieder sich bietender Gelegenheit erneut der Versuchung erliegen würde, so dass bereits eine positive Sozialprognose von der Kammer nur mit Bedenken bejaht werden kann.“

Diese Erwägungen sind rechtsfehlerhaft. Zwar ist es nicht zu beanstanden, wenn das Gericht im Prozessverhalten des Angeklagten keine besonderen Umstände im Sinne der genannten Vorschrift erkennen konnte; dass es übersehen haben könnte, dass auch ein bestreitender und damit des Tatopfers erzwingender Angeklagter Reue empfinden und Besserungswillen haben kann, ist nicht zu besorgen. Die Strafkammer hat sich aber nicht auf diese Beweertung beschränkt. Sie hat vielmehr aus dem Verteidigungsverhalten des Angeklagten Zweifel an seiner künftigen straffreien Lebensführung hergeleitet und damit ein Gegengewicht zu den zugunsten des Angeklagten sprechenden Umständen gesetzt. Es kann offenbleiben,

ob es Fälle gibt, in denen zulässiges und bei der Strafzumessung nicht gegen den Angeklagten verwertbares Verteidigungsverhalten bei der Frage der Strafaussetzung zu seinen Lasten gewürdigt werden kann. Hier jedenfalls lässt sich auf der festgestellten Tatsachengrundlage die getroffene Beurteilung nicht rechtfertigen:

Der Angeklagte war bis zur abgeurteilten Tat unbestraft. Sie wurde ihm ermöglicht durch die „günstige Gelegenheit“, dass er aufgrund seines Verhältnisses mit einer berufstätigen Frau mit deren dreizehnjährigen, auch abends allein war und kaum Entdeckung zu befürchten hatte, körperlich über ihr Alter hinaus entwickelten, attraktiven, infolge sexueller Neugier leicht zur Mitwirkung zu veranlassenden Tochter häufig Zusammenkam (UA Bl. 3, 13).

Nichts spricht dafür, dass der Angeklagte die Tat in einer wesentlich anderen, die Überwindung größerer Schwierigkeiten erfordernden Lage begangen hätte oder rückfällig werden würde. Die Strafkammer selbst hat nur für den Fall die Befürchtung geäußert, dass der Angeklagte „erneut der Versuchung erliegen“ und „seinen Vorteil ohne Rücksicht auf die Belange des Opfers durchsetzen“ werde. Für die Annahme, der Angeklagte könne erneut in eine derartige Lage kommen, gibt es aber keinerlei Anhalt.

Selbst für diesen Fall wäre die Erörterung erforderlich gewesen, welche Wirkung das bisherige Strafverfahren und das Bewusstsein, eine zweijährige Freiheitsstrafe verbüßen zu müssen,

daß das Tatgericht nicht ausschließen könnte, dass der Angeklagte bei einer disziplinierten Gesamtwürdigung der maßgebenden Gesichtspunkte freier Umstände im Sinn des § 56 Abs. 2 StGB das Vorliegen besonderer Umstände zur Bewährungsaussetzung der Freiheitsstrafe bejaht hätte.

Maier Miller Herdegen Niemöller RiBGH

Urlaubsvertreter Theune wegen Verhinderung beigefügt.