Btm-Verschreibung: Unzulässig bei wissentlich überhöhter Menge trotz Teilverwendung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den praktischen Arzt Dr. med. Friedrich [REDACTED] aus [REDACTED], geb. am [REDACTED] 1896 in [REDACTED], wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. September 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Kirchner, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer als beisitzende Richter,

bei der Verhandlung: Erster Staatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Verschreibung von Betäubungsmitteln ist auch dann unzulässig, wenn der Arzt die verordnete Menge nicht vollständig anwendet, aber bereits bei der Verschreibung weiß, dass er nur einen Teil der Menge verwenden wird.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 1. Februar 1951 insoweit mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, als der Angeklagte von der Anklage wegen Zuwiderhandlungen gegen § 6 und 19 Abs. 1 der Verordnung über das Verschreiben Betäubungsmittel enthaltender Arzneien und ihre Abgabe in den Apotheken in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Nr. 6 des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln freigesprochen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision der Staatsanwaltschaft verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist praktischer Arzt. Ihm liegt zur Last, er habe durch ein und dieselbe Handlung fortgesetzt in dreifacher Beziehung gegen das Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (OpiumG) und gegen die Verordnung über das Verschreiben Betäubungsmittel enthaltender Arzneien und ihre Abgabe in den Apotheken (Verschreibungsverordnung = VVO) verstoßen und er habe ausserdem in sachlichem Zusammenhang damit einen fortgesetzten Betrug begangen.

Die Strafkammer hat ihn freigesprochen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung des sachlichen Rechts und, soweit sie dem Angeklagten eine fortgesetzte Zuwiderhandlung gegen § 6 VVO in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG vorwirft, auch Verletzung des Verfahrensrechts.

Das Rechtsmittel ist insoweit begründet, als Verstöße gegen die §§ 6 und 19 VVO in Betracht kommen.

I. 1. Zur Anklage wegen Verletzung von § 6 VVO stellt die Strafkammer folgenden Sachverhalt fest:

Der Angeklagte verschrieb mehreren seiner Patienten in auffallend großen Mengen Arzneien, die Betäubungsmittel enthielten, wie Morphin, Scopolamin, Dolantin, Pervitin u. a. Er verabreichte sie regelmäßig durch Einspritzungen. Zu diesem Zweck mischte er zuvor häufig verschiedene Sorten von Betäubungsmitteln (= Btm) nach einem selbst erfundenen Verfahren; von ihm versprach er sich deshalb besonderen Heilerfolg, weil es darauf abzielte, die untere Grenze der Empfindlichkeit des Kranken gegen Btm möglichst nicht zu überschreiten und durch häufigen Wechsel der Btm-Arten eine „Entgiftung“ des Kranken zu bewirken. Um dies zu erreichen, verwendete der Angeklagte für die Mischung der zu spritzenden Arznei den Inhalt von Ampullen, die er in Originalpackungen zu 5 oder 10 Stück verordnete, nur zum Teil. Die Reste warf er weg, weil er sie aus Sterilitätsgründen für denselben oder einen anderen Kranken nicht mehr verwenden wollte.

Die Strafkammer ist der Überzeugung, es liege, wenn der Angeklagte seinen Patienten die ganzen Mengen der ihnen verschriebenen Btm eingegeben hätte, „zweifellos ein Missbrauch i. S. des § 6 VVO“ vor. Da er aber die Verschreibungen nicht mit der Absicht, die verschriebenen Arzneimengen voll anzuwenden, vorgenommen habe, sei § 6 VVO nicht verletzt. Denn dies setze voraus, wenn ein Arzt einem Patienten eine größere Menge an Btm verordne, als sich irrtümlich vertreten lasse, dass er dies in der Absicht tue, diese Menge voll dem Patienten zu verabreichen. Eine solche Absicht könne aber dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden.

Diese Auffassung beruht auf einer irrigen Auslegung des § 6 VVO. Ihm zufolge dürfen die in Frage kommenden Arzneien, zu deren Verordnung neben Zahn- und Tierärzten nur Ärzte befugt sind, „nur dann verschrieben werden, wenn die Anwendung des Betäubungsmittels ärztlich begründet ist“.

Der Sinn dieser Bestimmung ergibt sich aus dem Zweck, den das OpG und die zu seiner Ausführung erlassene VVO verfolgen. Das Gesetz will verhindern, dass die seiner Regelung unterworfenen Stoffe zu anderen als zu Zwecken der Heilung oder der wissenschaftlichen Forschung oder im Widerspruch zu einem sonstigen öffentlichen Interesse an Verbraucher gelangen (vgl. RGSt 62, 369 [389]). Mit Recht betont das RG, dass, wenn dieses Ziel erreicht werden soll, eine entsprechende weite Auslegung der ihm dienenden Bestimmungen geboten ist. Es ist daher erforderlich, dass nicht nur eine gänzlich unbegründete Verschreibung von Btm unterbunden wird, sondern auch die einer medizinisch nicht gerechtfertigten Menge. Dies muss auch dem Zusammenhang der Vorschriften entnommen werden. Nach § 3 Abs. 1 des OpG und der VVO ist u. a. der Erwerb, die Abgabe und die Verschaffung sowie jeder sonstige gleichartige Verkehr mit Rauschgiften nur Personen gestattet, denen hierzu die Erlaubnis erteilt worden ist. Sie braucht nach § 3 Abs. 4 Satz 2 OpG nicht, „wer die Stoffe und Zubereitungen aus den Apotheken auf Grund ärztlicher Verschreibung erwirbt“. Er bedarf auch nicht des sonst für den Erwerb von Btm vorgeschriebenen Bezugsscheines, weil an dessen Stelle für den Erwerb in Apotheken die ärztliche Verschreibung tritt (§ 4 Abs. 1 Satz 4 OpG). Bei diesem rein äußerlichen Erfordernis des Rezeptzwangs hat es der Gesetzgeber aber nicht bewenden lassen. Schon während der Geltung des alten OpG vom 30. Dezember 1920 durften Rauschgiftmittel zwar ohne förmliche Erlaubnis, jedoch nur als Heilmittel erworben oder abgegeben werden (§ 3 Abs. 4 OpG 1920). Das aus späteren ergänzenden Vorschriften (§ 2 Abs. 5 OpG 1920 und den dazu ergangenen Ausführungsbestimmungen) von der Rechtsprechung zutreffend gefolgerten weiteren förmlichen Erfordernis des Rezeptzwangs (vgl. RGSt 62, 284, 383 ff.; 65, 59) diente nur dazu, die Kontrolle des Verkehrs mit Btm zu verstärken. Nun vereinigt § 6 VVO das äußerliche Erfordernis der ärztlichen Verschreibung mit dem ihrer sachlichen Begründetheit in einer Bestimmung. Dass nicht erst bei der Abgabe der Arznei in den Apotheken, sondern schon im Zeitpunkt ihrer Verschreibung durch den Arzt von ihm geprüft werden muss, ob sie ärztlich begründet ist, soll von vornherein einem Missbrauch mit Btm vorbeugen (vgl. auch Schneidewin in Stenglein, Komm. zu den strafrechtlichen Nebengesetzen, 5. Aufl., Erg.bd. Opiumgesetz 1933, § 3 Anm. 2).

In den §§ 9 und 10 der VVO sind überdies die Mengen der verschiedenen Rauschgiftarten, die der Arzt für jeden Patienten und jeden Krankheitstag verschreiben darf, genau festgelegt. In den §§ 26 ff. wird der Apotheker verpflichtet, bei der Abgabe von Betäubungsmitteln u. a. den Tag der Abgabe auf den Verschreibungen zu vermerken, diese zurückzubehalten und über die Abgabe der Arzneien ins einzelne gehende Eintragungen in ein Buch zu machen, die auch Abgabetag und abgegebene Menge ersichtlich lassen müssen. Diesen Bestimmungen ist zu entnehmen, dass die Kontrolle des Verkehrs mit Btm bereits bei der ärztlichen Verschreibung einsetzen und nicht auf den Zeitpunkt ihrer Verwendung verlegt werden soll. Schon eine ärztliche Verschreibung von Btm ist untersagt, wenn und soweit sie nicht ärztlich begründet ist. Daraus folgt, dass auch die Menge des verordneten Mittels schon bei der Verschreibung medizinisch gerechtfertigt sein muss. Es kommt für die Begründetheit der ärztlichen Verordnung nicht darauf an, dass die später beim Patienten angewandte Menge ärztlich begründet ist. Auch in einem solchen Fall liegt ein Verstoß gegen § 6 VVO vor, wenn die verordnete Menge jenem Erfordernis nicht entspricht. Weiß dies der verschreibende Arzt, mag es dann auch nur zur Verabreichung einer ärztlich begründeten Menge kommen und mag seine Absicht bei der Verschreibung nur darauf gerichtet sein, so ist auch der innere Tatbestand einer Zuwiderhandlung gegen § 6 VVO erfüllt.

Nur diese Auslegung wird dem Sinn der Vorschrift und ihrem Zweck gerecht, wie er sich aus ihrer Entstehungsgeschichte und aus dem Zusammenhang mit anderen Bestimmungen ergibt. Sie liegt auch den Richtlinien für die ärztliche Verschreibung narkotischer Mittel zugrunde, die der damalige Reichsminister des Innern durch Rundschreiben vom März 1925 den Landesregierungen mitgeteilt hat, und die u. a. besagen: „Die Ärzte sollen eine schriftliche Verordnung von Betäubungsmitteln nur aus der Hand geben, wenn sie diese nach Art, Form und Menge vor ihrem Gewissen und der ärztlichen Wissenschaft voll verantworten können“ (abgedruckt bei Anselmino-Hamburger, Komm. zum OpG 1931, S. 195).

Träfe die Auslegung der Strafkammer zu, so wäre dem Missbrauch einer zu viel verschriebenen Menge von Betäubungsmitteln Tür und Tor geöffnet. Dass der Angeklagte in den Fällen, in denen er wissentlich eine größere Menge von Arzneien verschrieb, als er dem Patienten zu verabreichen beabsichtigte, den Tatbestand des § 6 VVO voll verwirklicht hat, kann demnach nicht bezweifelt werden.

Nun ging allerdings seine von der Strafkammer für unwiderlegt gehaltene Verteidigung dahin, er habe bei der Behandlung seiner Kranken mit Btm abweichend von den Grundsätzen der Schulmedizin neue erfolgreiche Methoden der Mischung verschiedener Betäubungsmittelarten entwickelt und deshalb nicht die volle Menge der verschriebenen Arzneien beim einzelnen Kranken anwenden können. Mit diesem Vorbringen machte der Angeklagte geltend, sein Verfahren sei ärztlich gerechtfertigt. Es lag daher der Strafkammer ob, zunächst zu prüfen, ob die Mischmethode den Regeln der ärztlichen Kunst entsprach. Hierzu nimmt die Strafkammer allerdings Stellung. Sie meint, für die Entscheidung dieser Frage könnten die „Richtlinien für die Anwendung von Btm in der ärztlichen Praxis“ vom 13. Februar 1939 (Deutsches Ärzteblatt S. 171) nur einen gewissen Anhalt bieten, sie seien aber für den Strafrichter nicht verbindlich; zudem hinge die Entscheidung über die Begründetheit einer ärztlichen Behandlungsweise „wesentlich von dem Gewissen des einzelnen Arztes“ ab, das im Interesse des Fortschritts der ärztlichen Wissenschaft nicht starr an das gebunden werden dürfe, was ein Durchschnittsarzt nach dem jeweiligen Stand der Wissenschaft tue oder lasse.

Aufgrund dieser Erwägungen kommt die Strafkammer zu dem Ergebnis, es könne in Übereinstimmung mit der Auffassung eines in der Hauptverhandlung vernommenen ärztlichen Sachverständigen nicht als erwiesen angesehen werden, „dass der Angeklagte die sich hiernach ergebenden Grenzen der Verschreibung und Anwendung von Btm nach Grund der Krankheit Art oder Menge der Btm überschritten hätte“.

Diese Ausführungen gehen fehl. Für die ärztliche Verschreibung eines Arztes sachlich begründet, d. h. ob das darin verordnete Mittel nach Art und Menge als Heilmittel geeignet und für den Patienten erforderlich ist, können, wie das RG in Bd. 62, 369 (385) in Auslegung von § 2 Abs. 4 OpG a. F. zutreffend ausführt, nur die allgemein oder weitaus überwiegend anerkannten Regeln der ärztlichen Wissenschaft maßgebend sein, „nicht aber die hiervon abweichende wissenschaftliche Überzeugung einzelner Ärzte“. Es bleibt daher „im Falle eines offensichtlichen Widerstreits zwischen den Regeln der ärztlichen Wissenschaft und dem erkennbaren Willen des Gesetzes bis auf weiteres das Gesetz maßgebend“. Auch der Strafrichter darf jene Richtlinien bei seiner Entscheidung nur dann außer acht lassen, wenn er sie auf Grund eigener besserer Sachkunde oder neuer ärztlicher Erkenntnisse der Wissenschaft für überholt halten müsste. Dass eine dieser Voraussetzungen zuträfe, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Eigenes Wissen auf dem Gebiet der ärztlichen Wissenschaft legt die Strafkammer nicht dar. Dass ihr solche Erkenntnisse gutachtlich vermittelt und von ihr vertreten worden wären, ist dem Urteil ebensowenig zu entnehmen.

Wenn auch die Strafkammer sich für ihre Überzeugung, dem Angeklagten könnten ärztlich unbegründete Verschreibungen nicht nachgewiesen werden, auf einen ärztlichen Sachverständigen beruft, so ist nicht klar, ob dessen Ausführungen auf bestimmten Untersuchungen beruhten oder nicht vielmehr, was nach der einschlägigen Stelle des Urteils eher angenommen werden kann, nur Erwägungen enthielten, die auch die Strafkammer über die Gewissenshaltung des einzelnen Arztes anstellt.

Mit Recht rügt deshalb die Revision, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt. Denn es hatte für das Gericht nahe gelegen, ein ärztliches Gutachten darüber zu erholen, ob die Verschreibungen des Angeklagten in Verbindung mit seinem Mischverfahren ärztlich begründet waren. Dieses Gutachten wird insbesondere auch klären müssen, ob dann, wenn das Mischverfahren des Angeklagten an sich der Heilung seines Patienten dienlich war, es keine Möglichkeit gab, nur die Menge an Btm zu beziehen, die er für die Anwendung beim einzelnen Kranken benötigte. Nur so kann die sachliche Grundlage für die Beurteilung auch des inneren Tatbestandes gewonnen werden. Denn ohne sie lässt sich nicht einwandfrei prüfen, ob der Angeklagte durch den etwaigen Irrtum, so verfahren zu dürfen oder gar zu müssen, wie er es tat, entschuldigt sein könnte.

Als solcher Irrtum käme aber nicht etwa die bloße Meinung in Betracht, seine Verschreibungsmethode sei ärztlich gerechtfertigt. Vielmehr müsste es sich um die Annahme eines Sachverhalts handeln, der, hätte er bestanden, das Vorgehen des Angeklagten gerechtfertigt hätte. Freilich könnte auch dann dem Angeklagten keine vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen § 6 der VVO vorgeworfen werden, wenn er an keine der etwaigen Möglichkeiten gedacht haben sollte, den Widerspruch zwischen seiner Verschreibungsmethode und den Richtlinien der ärztlichen Wissenschaft zu lösen.

2. Auch die Feststellungen des Landgerichts zum inneren Tatbestand der dem Angeklagten zur Last gelegten Verstöße gegen § 19 VVO tragen den Freispruch insoweit nicht.

Wie festgestellt, unterließ der Angeklagte auf verschiedenen Rezepten die Angabe der Anschrift des Patienten, auf anderen die Angabe seiner eigenen Anschrift. Die Strafkammer begründet ihre Auffassung, er habe sich keiner vorsätzlichen Verfehlungen schuldig gemacht, damit, dass es „in seiner großen Praxis naturgemäß zu Flüchtigkeiten gekommen, er infolge vieler Anfeindungen körperlich erschöpft gewesen und keines der äußerlich mangelhaften Rezepte von den Apotheken beanstandet worden sei“.

Diese Begründung genügt nicht für die Annahme, dem Angeklagten könne kein vorsätzliches Handeln nachgewiesen werden. Einerseits kann daraus, dass seine fehlerhaften Rezepte in den Apotheken ohne weiteres beliefert wurden, kein Schluss auf seine innere Verfassung im Zeitpunkt der Ausstellung der Rezepte gezogen werden. Andererseits ist es möglich, dass auch ein flüchtiges, ja selbst im Zustand der Erschöpfung geschehenes Handeln vorsätzlich ist.

3. Sollte es zu einer Verurteilung des Angeklagten wegen Verfehlungen gegen § 6 und 19 VVO kommen, wird die Strafkammer auch prüfen müssen, ob diese Verstöße untereinander nicht sachlich statt rechtlich, wie die Anklage annimmt, zusammentreffen.

II. Im Übrigen begegnet das Urteil keinen Bedenken.

1. Das gilt für die Beurteilung der Fälle, in denen der Angeklagte einzelnen Patienten zwar eine größere Menge an Btm verordnet hatte, als er nachher bei ihnen anwandte, in denen er aber nach der Überzeugung der Strafkammer z. Zt. der Verschreibung weder voraus sah noch damit rechnete, dass Reste entstehen würden. Denn zum inneren Tatbestand eines Verstoßes gegen § 6 VVO gehört im Falle einer mengenmäßig unbegründeten ärztlichen Verschreibung, dass der Arzt bei der Verschreibung weiß oder wenigstens mit der Möglichkeit rechnet und diese billigend in Kauf nimmt, er werde diese Menge für die Behandlung des Kranken nicht brauchen. Die Überzeugung der Strafkammer, dieser Vorsatz habe dem Angeklagten nicht nachgewiesen werden können, ist aus Rechtsgründen nicht angreifbar.

2. Auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe durch die Verwertung der entstehenden Arzneireste für andere Patienten als die, denen er sie verschrieben hatte, keinen Betrug zum Nachteil der Kasse dieser Patienten oder der sie betreuenden Fürsorgebehörde begangen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Den Feststellungen des Urteils ist zu entnehmen, dass die Verwertung solcher Reste einmal der einen Kasse oder Fürsorgebehörde auf Kosten einer anderen, dann wieder umgekehrt zugute kam. Danach fehlt es für die Annahme eines Betrugs oder einer Untreue bereits am Nachweis eines Vermögensschadens der Versicherungsträger oder Fürsorgebehörden. Vollends ist den Feststellungen der Strafkammer nicht der Nachweis zu entnehmen, dass sich der Angeklagte etwa der Möglichkeit, es könne ein solcher Schaden entstehen, bewusst war. Ein solcher Nachweis könnte nach den Feststellungen des Landgerichts offensichtlich auch nicht mehr erbracht werden.