Revisionen wegen fortgesetzten Diebstahls und Hehlerei: Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

in der Strafsache

gegen

1.) den Koch Heinz ██████, geboren am ███, aus ███,

2.) den berufslosen Amandus ████ █, geboren am █, aus ███,

3.) den ███████████ ████ ███████ R., geboren am █,

wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. April 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter,

Landgerichtsrat als Vertreter der ███████████████████,

Auf die Revisionen der Angeklagten █████████ und Rohardt wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 29. November 1951 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit sie verurteilt sind.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten Heinz ██████ wird verworfen.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat die Angeklagten verurteilt, und zwar Heinz ██████ wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit Gewahrsamsbruch, ██ ██ wegen Hehlerei im Rückfall in 3 Fällen und ███████████ Begünstigung. Die Revision des Angeklagten █████████ ist unbegründet; dagegen ist den Revisionen der Angeklagten ██████████ und Rohardt Erfolg nicht zu versagen.

1.) Heinz ██████

Der Angeklagte hat in 7 Fällen mit dem früheren Mitangeklagten Hahn, zum Teil auch noch mit anderen Mittätern auf dem Gelände des Hannoverschen Bahnhofs in Hamburg aus Eisenbahnwagen zum Transport bestimmte Gegenstände weggenommen und sich zugeeignet, wobei er in 6 Fällen den Plombenverschluss am Wagen erbrochen hatte. Im Falle 6 ist die gewaltsame Entfernung des Plombenverschlusses aus der Darstellung „wieder ein Waggon gedrängt“ zu entnehmen. Ohne Rechtsirrtum nimmt die Strafkammer an, der Angeklagte habe dadurch jeweils den Tatbestand des Diebstahls erfüllt und zwar in 6 Fällen unter den erschwerenden Umständen des § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dass der Erschwerungsgrund im Falle 2 nicht vorliegt, führt das Urteil zwar nicht ausdrücklich aus, es lässt sich ihm jedoch entnehmen, dass die Strafkammer dies erkannt und rechtlich gewürdigt hat (UA S. 16).

Rechtlich fehlerhaft ist jedoch die Annahme eines Bandendiebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB. Die Strafkammer stützt sie auf die Feststellung, zwischen ██████ und Hahn habe nach dem zweiten Diebstahl die unausgesprochene Vereinbarung bestanden, „fortlaufend und je nach Bedarf zum Hannoverschen Bahnhof zu gehen und dort nach der erprobten Methode alles zu stehlen, was gerade zu finden war“ (UA 8). Sie nimmt aber weiter an, dass der Angeklagte mit seinen Mittätern die Diebstähle auf Grund eines einmaligen Entschlusses ausgeführt hat, da sie sich von der ersten Tat an darüber klar waren, die Gelegenheit zu solchen Diebstählen ergreifen zu wollen, so oft sie sich bieten würde (UA 16). Auf Grund dieser Feststellung hält sie eine fortgesetzte Tat für gegeben. Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt aber voraus, dass sich zwei oder mehr Personen zur Begehung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Diebstähle verbunden haben. Haben die Täter von vornherein nur die Begehung eines fortgesetzten Diebstahls geplant, ist das Merkmal der bandenmäßigen Begehung nicht gegeben (RGSt 66, 236). Da die Strafkammer die Tat des Angeklagten als eine fortgesetzte Handlung beurteilt, scheidet demnach die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB aus. Die Annahme einer fortgesetzten Handlung beschwert den Angeklagten nicht.

Dagegen liegt, was die Strafkammer übersehen hat, nach den Feststellungen der Erschwerungsgrund des Einbruchs nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB vor, soweit die Wagen erbrochen wurden, da der Eisenbahnwagen nach der Feststellung ein umschlossener Raum war (BGHSt 1, 158, 164; 2, 214).

Zutreffend hat die Strafkammer die äußere und innere Tatseite des Gewahrsamsbruchs nach § 133 StGB bejaht. Die gewinnsüchtige Absicht nach Abs. 2 setzt voraus, dass die Handlung auf einer ungewöhnlichen, sittlich besonders anstößigen Steigerung des Erwerbssinnes beruht (BGHSt 1, 388). Hierzu führt zwar das Urteil nur aus, der Tatbestand des § 133 Abs. 2 StGB sei verletzt, „weil die Täter aus Gewinnsucht handelten“. Dass der Angeklagte aus einer ungewöhnlichen, sittlich anstößigen Steigerung des Erwerbssinnes handelte, ist jedoch der Feststellung zu entnehmen, dass er von vornherein fortlaufend und nach Bedarf stehlen wollte, was er erhalten konnte.

Unzutreffend ist die Ansicht, § 136 StGB sei nicht anwendbar, da der Unrechtsgehalt dieser Vorschrift bei einer Verurteilung aus § 133 StGB mit umfasst werde. Der Tatbestand des § 133 StGB deckt sich nicht mit dem des § 136 StGB. Beide können daher nach § 73 StGB rechtlich zusammentreffen. Der Rechtsirrtum beschwert jedoch den Angeklagten nicht.

Die fehlerhafte Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB nötigt nicht zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Die Strafkammer hat die Erschwerungsgründe des § 243 Abs. 1 Nr. 6 und 7 angenommen. Zwar entfällt der Bandendiebstahl (Nr. 6). An seine Stelle tritt der Erschwerungsgrund des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Einbruch). Die Erschwerungsgründe sind gleichwertig. Die Strafzumessung ist demnach nicht beeinflusst, da zwei Erschwerungsgründe auch jetzt noch vorliegen.

2.) █████████

Der Angeklagte █████████ kaufte in 2 Fällen Gegenstände, die Heinz ██████ und Hahn gestohlen hatten, und zwar 3 Garnituren Damenwäsche für 10 DM und 4 Kartons mit annähernd 100 Dosen Kirschkonserven zum Preis von 0,80 DM pro Dose. In einem anderen Falle lehnte er den Ankauf eines aus einem Wagen gestohlenen Fasses mit etwa 45 kg Butter ab, bemühte sich jedoch erfolglos, einen Käufer hierfür herbeizuschaffen.

Die Rüge, § 267 Abs. 1 StPO sei verletzt, geht fehl. Nach ihrer Begründung wendet sich die Revision insoweit gegen die Anwendung des sachlichen Rechts.

Ohne Rechtsirrtum hat die Strafkammer angenommen, der Angeklagte habe in 3 Fällen den weiteren Tatbestand der Hehlerei erfüllt. Zur inneren Tatseite führt sie aus, der Angeklagte habe aus dem Anerbieten dieser Waren in der angegebenen Menge durch so junge unbekannte Burschen und ihrer Äußerung beim ersten Angebot, sie hätten die Waren aus dem Hafen mitgebracht, annehmen müssen, dass die Gegenstände mittels einer strafbaren Handlung erlangt waren. Hiergegen bestehen keine Bedenken.

Das Urteil lässt jedoch jede Erörterung vermissen, dass der Angeklagte seines Vorteils wegen handelte. Es kann dies mangels ausreichender Feststellungen auch nicht entnommen werden, zumal die Strafkammer bei der Strafzumessung ausführt, der Angeklagte habe in allen 3 Fällen so gut wie gar nichts an den Ankäufen verdient und er habe weniger seinen eigenen Vorteil im Auge gehabt, als vielmehr in erster Linie aus einer falsch verstandenen Hilfsbereitschaft gehandelt (UA S. 23). Es ist somit nicht zu ersehen, ob bei den beiden Ankäufen, wenn dies auch nahe liegt, der Angeklagte seines Vorteils wegen handelte. Bei der Vermittlung des Verkaufs des Fasses Butter entfällt nach den bisherigen Feststellungen eine Vorteilsabsicht.

Zutreffend hat die Strafkammer die Rückfallsvoraussetzung festgestellt. Die Strafe hat sie dem § 261 Abs. 1 StGB entnommen. Dieser setzt voraus, dass sich die Hehlerei auf einen schweren Diebstahl bezieht. Der Täter muss hierbei die Tatsachen oder die Umstände, aus denen sich der Tatbestand des schweren Diebstahls ergibt, kennen oder wenigstens damit rechnen, dass der Vortäter die Sachen möglicherweise durch einen schweren Diebstahl erworben hat (RGSt 53, 342). Dies ist nicht ausreichend festgestellt. Die Strafkammer wird bei der neuen Verhandlung auch zu prüfen haben, ob die Vortat eine fortgesetzte Handlung ist. Hierzu genügt nicht der allgemeine Plan, künftig bei sich bietender Gelegenheit Diebstähle gleicher oder ähnlicher Art zu begehen, vielmehr muss der Vorsatz des Täters bereits vor oder spätestens bei Verwirklichung des ersten Teilaktes der von ihm geplanten Handlungsreihe den späteren Gesamterfolg in seinen wesentlichen Umrissen erfassen (BGHSt 1, 313). Einen solchen Vorsatz lassen die bisherigen Feststellungen nicht erkennen. Nimmt sie an, dass ██████ und Hahn die an █████████ verkauften Gegenstände durch selbständige Diebstähle erworben haben, scheidet die Anwendung des § 261 Abs. 1 StGB für den Kauf der Damenwäsche ohne weiteres aus, da sie durch einen einfachen Diebstahl erlangt war. Kommt sie dagegen wieder zu der Annahme eines fortgesetzten Diebstahls, ist § 261 Abs. 1 StGB und zwar auch bezüglich des Erwerbs der Damengarnituren nur anwendbar, wenn der Angeklagte Kenntnis hatte oder damit rechnete, dass die Vortäter einen fortgesetzten schweren Diebstahl begangen haben und hieraus die Gegenstände stammten.

3.) ███████

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da sie die den Mangel enthaltenden Tatsachen nicht anführt (§ 344 Abs. 2 StPO).

Nach dem Urteil forderten Hahn und Heinz ██████ den Angeklagten ███████ auf, sie mit seinem Volkswagen zum Hannoverschen Bahnhof zu fahren, um eine Kiste abzuholen. Der Angeklagte trat die Fahrt trotz erheblicher Bedenken an. In der Nähe des Bahnhofs luden Hahn und Heinz ██████ eine Kiste auf. Dem Angeklagten wurde es endgültig klar, dass seine Fahrgäste die Beute aus einer strafbaren Handlung wegschaffen wollten. Er führte die Fahrt trotzdem weiter durch und erhielt den Fahrpreis von 3,80 DM.

Demnach hat der Angeklagte beim Aufladen der Kiste erkannt, dass diese durch eine strafbare Handlung erworben war, und seine Fahrgäste sie in Sicherheit bringen wollten; er hat trotz dieser Kenntnis den Weitertransport durchgeführt. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe damit wissentlich den Dieben Beistand geleistet, um ihnen die Vorteile ihrer Straftat zu sichern, zeigt keinen Rechtsfehler. Dem steht nicht entgegen, dass ihn hierzu auch die Absicht mitbestimmte, Fahrpreis zu erhalten (RGSt 55, 126).

Bedenken begegnet aber die Annahme, er habe seines Vorteils wegen gehandelt. Nach dem Urteil übt er den Beruf eines Taxifahrers aus und verdient etwa 50 DM netto in der Woche. Es ist demnach möglich, dass er nur als Angestellter eines Taxiunternehmers tätig gewesen ist. In diesem Falle hätte es aber einer Erörterung bedurft, inwiefern der erhaltene Fahrpreis ein Vorteil auch für ihn und nicht nur für seinen Arbeitgeber war, und ob er möglicherweise die Fahrt fortsetzte in der Erwartung, eine zusätzliche Vergütung zu dem Fahrpreis zu erhalten.

Das Vorbringen der Revision, der Angeklagte habe sich in einem Notstand befunden, findet in den Feststellungen keine Stütze. Bejaht die Strafkammer eine Vorteilsabsicht, wird sie auch zu prüfen haben, ob nicht die Voraussetzungen des § 258 StGB vorliegen.