Strafausspruch aufgehoben: Versuch beim schweren Rückfalldiebstahl nicht berücksichtigt

In der Strafsache gegen den Rentner Ferdinand ██ aus ███, geboren am █████████ 1896 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten schweren Diebstahls i. R. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. September 1953, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, ██████████████████ Bundesanwalt Dr. ██████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 6. Februar 1953 im Strafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der jetzt 57 Jahre alte Angeklagte ist wegen versuchten schweren Rückfalldiebstahls als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Er offnete im Mai 1952 mittels eines Dietrichs eine verschlossene fremde Wohnung, ging hinein und steckte einige Sachen in seine Aktentasche, um sie mitzunehmen. Dabei wurde er durch den zurückkommenden Wohnungsinhaber gestellt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung sachlichrechtlicher und verfahrensrechtlicher Bestimmungen.

Die Verfahrensrüge (Verletzung des § 155 Abs. 2 StPO) ist in der vorgeschriebenen Form des § 344 Abs. 2 StPO erst mit dem am 18. April 1953 eingegangenen Schriftsatz vom 15. April 1953 begründet worden. Dieser Schriftsatz ist verspätet (§ 345 Abs. 2 StPO), da das Urteil bereits am 26. März 1953 zugestellt war. Die Verfahrensrüge ist daher unzulässig und kann nicht berücksichtigt werden.

Die Sachrüge ist schon im Schriftsatz vom 7. April 1953, allgemein erhoben und nötigt zur Nachprüfung des ganzen Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht. Sie ist zum Teil begründet.

Die Würdigung der Tat als versuchter schwerer Diebstahl im Rückfall enthält keinen Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten. Die Bewertung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrechers ist ebenfalls fehlerfrei begründet.

Der Angeklagte hat eine Hilfsschule besucht, keinen Beruf erlernt und ist von 1913 bis 1949 insgesamt 23 Mal bestraft worden (wovon allerdings 14 Strafen zu 7 Gesamtstrafen zusammengezogen sind), darunter 1935 erstmals mit Zuchthaus und meistens wegen Diebstahls, Unterschlagung und Hehlerei. Von 1942 bis 1945 war er als Asozialer in einem Konzentrationslager. 1949 wurde er von der Anklage eines schweren Rückfallsdiebstahls wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochen und bis 1951 in einer Heilanstalt untergebracht.

In den drei letzten Verfahren wegen Diebstahls (1946 und 1949) war der Angeklagte, wie im jetzigen Falle, mit Hilfe von Dietrichen zum Stehlen in fremde, verschlossene Wohnungen eingedrungen, nachdem er vorher durch Klingeln festgestellt hatte, dass die Bewohner abwesend waren. Das Gericht hat ferner nach Vernehmung von drei Sachverständigen die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bejaht, der auf der untersten Stufe normaler Intelligenz steht.

Wenn die Strafkammer bei dieser Sachlage und dem hiernach gewonnenen Persönlichkeitsbild des Angeklagten zu der Feststellung gelangt, dass die Diebstähle des Angeklagten einem Hang zum Stehlen entspringen, der durch Willensschwäche, Hemmungslosigkeit, langjährige Übung und Spezialisierung entstanden ist, so lässt das keinen Rechtsfehler erkennen. Die Gefährlichkeit des Angeklagten ist mit zutreffenden Gründen ebenfalls bejaht.

Im Strafausspruch muss das Urteil aber aufgehoben werden, weil die Strafkammer übersehen hat, dass der Angeklagte nur einen versuchten Diebstahl begangen hat. Die Strafkammer geht ausdrücklich von einer gesetzlichen Mindeststrafe von zwei Jahren Zuchthaus aus, deren Überschreitung sie für nötig hält. Nach § 244 StGB gilt die Mindeststrafe von zwei Jahren nur für den vollendeten schweren Rückfalldiebstahl. Die Strafkammer hatte die Möglichkeit, diese Mindeststrafe zu unterschreiten, weil nur ein Versuch vorlag (§ 44 StGB). Das hat sie nicht beachtet; denn an keiner Stelle der Strafzumessungsgründe wird § 44 StGB oder die Wertung der Tat nur als Versuch erwähnt. Die Strafkammer muss danach bei Festsetzung der Strafe von einem unrichtigen Strafrahmen ausgegangen sein.

Sauer Dr. Dotterweich Werner Dr. ██████████████