Revision: Abänderung des Schuldspruchs wegen fehlerhafter Anwendung von §175a Nr.3 StGB

2 StR 284/56

In Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Automobilverkäufer Lambert K. █████ aus ███, geboren am █████ in ███, wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde u. a.

hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. August 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch Bundesrichter

Werner Bundesrichter

Dr. Jagusch Bundesrichter

Maag Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █████ ██ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Köln vom 5. Mai 1956

1. im Schuldspruch dahin abgewandelt, dass die Verurteilung nach den §§ 175a Nr. 3, 43 StGB wegfällt;

2. im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit versuchtem Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts, ohne dies näher auszuführen. Das Rechtsmittel ist zum Teil begründet.

Zwar bestehen gegen die Verurteilung nach den §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 43 StGB keine Bedenken. Unrichtig ist jedoch die Anwendung des § 175a Nr. 3 StGB auf den Sachverhalt.

Die Strafkammer geht davon aus, dass Unzuchttreiben i. S. dieser Vorschrift gleichbedeutend sei mit der Vornahme unzüchtiger Handlungen i. S. des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Das trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu. Unzucht treibt vielmehr mit einem anderen nur, wer unzüchtige Handlungen von einer gewissen Stärke und Dauer vornimmt (BGHSt 1, 293). Dieses Merkmal erfüllt der vom Angeklagten nach den Feststellungen erstrebte Erfolg nicht. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch insoweit abgeändert.

Der Strafausspruch kann von dem Rechtsirrtum beeinflusst sein. Er ist auch aus einem weiteren Grunde aufzuheben.

Die Strafkammer bemerkt zunächst, die Strafe nach § 176 StGB sei grundsätzlich Zuchthaus und „nur bei Vorliegen mildernder Umstände“ Gefängnis nicht unter sechs Monaten. Sie findet dann solche mildernden Umstände und erklärt, dass die Mindeststrafe nicht ausreiche, sondern zehn Monate Gefängnis angemessen seien. Demnach kann sie von einem unrichtigen Strafrahmen ausgegangen sein. Die

indestensstrafe beträgt nach den §§ 44 Abs. 3, 21 StGB, selbst wenn keine mildernden Umstände vorliegen, vier Monate und fünfzehn Tage Gefängnis (BGHSt 7, 322) und bei Annahme mildernder Umstände einen Monat und fünfzehn Tage Gefängnis. Das scheint die Strafkammer übersehen zu haben; denn dem Urteil ist nicht zu entnehmen, dass sie die Milderungsmöglichkeit, die § 44 StGB gewährt, geprüft und abgelehnt hat.