Revision: Einziehung von Erlös aus Betäubungsmittelhandel aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF 2 StR 282/90 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Mo ███ Mohammad Sami aus ██, geboren am ██ 1961 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO am 8. August 1990 einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 1989 im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Nötigung und Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und einen Geldbetrag von 1.420,-- DM eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet das Verfahren.

Das Rechtsmittel ist zum Schuldspruch und zum Strafausspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Insoweit hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsbegründung keinen Fehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Dagegen hat der Ausspruch über die Einziehung keinen Bestand. Dazu hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

*"Das Landgericht verkennt zunächst, dass das Entgelt aus dem Verkauf von Rauschgift – hier die von dem Zeugen DC für den Kauf von 1,12 g Heroin übergebenen 420 DM (UA 23) – nicht der Einziehung nach § 33 BtMG oder gemäß § 74 Abs. 1 und Abs. 2 StGB unterliegt; so handelt es sich bei dem Kaufpreis von Betäubungsmitteln keineswegs um Beziehungsgegenstände im Sinne des § 33 BtMG; dazu zählen nämlich nur die Gegenstände der Tat, die nicht als Mittel zur Verwirklichung des Deliktes eingesetzt oder bestimmt worden sind (vgl. Körner-BtMG 3. Aufl. § 33 Rdnr. 9, 23). Geschäftserlöse aus Betäubungsmittelgeschäften können daher nicht nach § 33 BtMG abgeschöpft werden (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 1986 – 1 StR 293/86; Körner a.a.O.). Ebensowenig sind die Voraussetzungen des § 74 Abs. 1 und Abs. 2 StGB erfüllt. Hierzu wäre erforderlich gewesen, dass der Angeklagte auch Eigentümer des Geldes war (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 StGB). Der Angeklagte hat jedoch ohne eine Erlaubnis gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG mit Heroin Handel getrieben. Daher waren sowohl der Kaufvertrag über das Rauschgift wie auch die Übereignungsgeschäfte bezüglich des Heroins und des Entgeltes nichtig (§ 134 BGB; BGHSt 33, 233).

Demgemäß hätte das Landgericht ohne weiteres eine Verfallanordnung gemäß § 73 Abs. 1 und Abs. 4 StGB treffen können. Dabei hätte es jedoch beachten müssen, dass dem Täter durch diese Anordnung nur der durch die Tat erlangte Gewinn entzogen werden kann. Deshalb müssen in einem solchen Fall von dem erzielten Erlös die dem Angeklagten entstandenen Kosten (z. B. der Einkaufspreis) abgezogen werden.

Schließlich konnte die Strafkammer auch den weiteren Betrag von 1.000 DM nicht gemäß § 74c Abs. 1 StGB als Wertersatz einziehen; denn die Ersatzeinziehung kommt nur in Betracht, wenn die bereits verwerteten Gegenstände – hier das Geld aus dem Drogenhandel oder das Rauschgift – dem Angeklagten gehört oder zugestanden hätten (§ 74c Abs. 1 StGB). Der Angeklagte hatte jedoch weder an dem Entgelt noch an den Drogen Eigentum erworben (§ 134 BGB; vgl. BGHSt 31, 145 f.). Auch hier kommt lediglich eine Verfallanordnung gemäß § 73 Abs. 1 StGB i. V. m. § 73a StGB in Betracht."*