Revision wegen Verletzung des § 258 Abs. 3 StPO und unzureichender Beweiswürdigung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 281/86 in der Strafsache gegen ██ den Antiquitätenhändler Hans-Jürgen ██ aus ██, geboren am ██ ██ 1950 in ██ ███, wegen Diebstahls

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1986, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Orr, Miller, Dr. Meyer, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, ██████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ ██████ als Verteidiger des Angeklagten, ██████████████████ ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 24. Oktober 1985, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es eine Feststellzange eingezogen. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

1. Das Urteil muss schon wegen des vom Beschwerdeführer aufgezeigten Verstoßes gegen § 258 Abs. 3 StPO aufgehoben werden. Nach den Schlussvorträgen der Staatsanwaltschaft und Verteidigung sowie der Schlußerklärung der Angeklagten (das Verfahren richtete sich auch noch gegen einen Mitangeklagten) war die Verhandlung für eineinviertel Stunden unterbrochen worden. Das Gericht trat dann „nochmals in die Beweisaufnahme ein“ und wies darauf hin, dass die asservierte Feststellzange eingezogen werden könne. Hinsichtlich des weiteren Verhandlungsablaufs heißt es in der Sitzungsniederschrift:

> *„Die Beweisaufnahme wurde nunmehr erneut im allseitigen Einverständnis geschlossen. > Die Vertreter der Staatsanwaltschaft und die Verteidiger hatten Gelegenheit zu weiteren Ausführungen. Sie nahmen auf die zuvor gestellten Schlussanträge Bezug und wiederholten sie. > Die Angeklagten gaben weitere Erklärungen nicht ab.“*

Aus diesem Vermerk ergibt sich nicht, dass dem Angeklagten nach Wiedereintritt in die Verhandlung erneut das letzte Wort erteilt worden ist. Er enthält lediglich die Feststellung des Unterbleibens zusätzlicher Äußerungen des Angeklagten und lässt nicht ersehen, dass dieser über sein Recht unterrichtet wurde, auch innerhalb des neuen Verhandlungsabschnitts wiederum als letzter der Verfahrensbeteiligten abschließend zur Sache Stellung nehmen zu dürfen. Ein solcher Hinweis war von Amts wegen geboten. Er erübrigte sich nicht deshalb, weil der Strafkammervorsitzende den Angeklagten bereits vorher gemäß § 258 Abs. 3 StPO befragt hatte (BGHSt 22, 278, 279). Ferner ist unerheblich, dass den Gegenstand des neuen Verhandlungsteils lediglich ein Hinweis bildete. Ein Wiedereintritt in die Verhandlung nimmt den vorausgegangenen Ausführungen des Angeklagten stets die rechtliche Bedeutung als Schlussvortrag sowie letztes Wort und erfordert demgemäß die erneute Beachtung des § 258 Abs. 3 StPO (BGH aaO).

Der Strafkammervorsitzende hat in seiner späteren dienstlichen Erklärung versichert, er habe damals den Angeklagten gefragt, ob er weitere Erklärungen abgeben wolle; dementsprechend sei die erwähnte Formulierung im Hauptverhandlungsprotokoll gewählt worden. Ihr lässt sich aber eine dahingehende Befragung des Angeklagten nicht – auch nicht mittelbar – entnehmen. Nur in Bezug auf den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft und den Verteidiger ist im Protokoll festgehalten, dass ihnen Gelegenheit zu weiteren Ausführungen gewährt wurde und sie ihre zuvor gestellten Schlussanträge wiederholten. Hinsichtlich des Angeklagten beschränkt sich die Niederschrift auf die Feststellung, dass er keine weiteren Erklärungen abgab. Vor allem unterscheidet sich dieser Wortlaut wesentlich von der Wiedergabe des Prozessgeschehens am Ende des ersten Verhandlungsteils. Hier wird eindeutig differenziert:

> *„Die Angeklagten – die Verteidiger hatten das letzte Wort. > Die Angeklagten wurden befragt, ob sie selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen hatten. > Der Angeklagte ███ erklärte: Ich schließe mich den Ausführungen meines Verteidigers an.“*

Angesichts dieses voneinander abweichenden Wortlauts ist kein Raum für eine Auslegung des den zweiten Verhandlungsabschnitt betreffenden Protokollvermerks im Sinne der dienstlichen Äußerung des Strafkammervorsitzenden. Da es sich bei der Befragung nach § 258 Abs. 3 StPO um eine wesentliche Formlichkeit (§ 273 StPO) handelt, kann ihre Beachtung allein durch das Protokoll bewiesen werden (BGH aaO S. 280 m.w.N.). Die nachträglichen Angaben des Strafkammervorsitzenden müssen deshalb unbeachtet bleiben. Es ist nicht auszuschließen, dass das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht. Die Tatsache, dass die Strafkammer es für notwendig erachtete, nach den Schlussanträgen und der Unterbrechung der Hauptverhandlung erneut in die Verhandlung einzutreten, um den Hinweis auf die Einziehungsmöglichkeit zu erteilen, deutet darauf hin, dass sich nach ihrem Eindruck vom Ergebnis der Beweisaufnahme eine solche Unterrichtung des Angeklagten nicht erübrigte, also sein Freispruch nicht nahelag. Der Feststellzange kam, wie die Ausführungen im Urteil zeigen, besonderes Gewicht als Überführungsmittel zu. Unter diesen Umständen kann nicht sicher davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte auch nach einer Befragung gemäß § 258 Abs. 3 StPO entsprechend seiner bisherigen Verteidigungskonzeption keine Angaben zur Sache gemacht hätte. Die Rüge greift deshalb durch.

2. Abgesehen von diesem Verfahrensfehler bestehen sachlich-rechtliche Bedenken gegen die Beweiswürdigung. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Mittäterschaft des Angeklagten aus den auf Bl. 77 UA genannten vier Indizien gewonnen. Unter ihnen kommt nach seiner Meinung vor allem der Tatsache entscheidende Bedeutung zu, dass dem Angeklagten „für den fraglichen Tatzeitraum“ der unmittelbare Besitz eines maßgeblichen Tatwerkzeuges (der Feststellzange) zuzuordnen ist. Demgegenüber heißt es auf Bl. 9 UA einschränkend, dass er „zumindest zeitweise“ die Bereitstellung von Einbruchswerkzeugen übernommen habe. Diese einengende Feststellung ist im Zusammenhang einmal mit der auf Bl. 55 UA wiedergegebenen zu sehen, nach der sich die Kammer „insgesamt gehindert“ gesehen hat, „zuverlässige Feststellungen darüber zu treffen, wann ██████ Besitzer (oder Eigentümer) der Feststellzange geworden“ ist. Ferner wird auf Bl. 51 UA zum Ausdruck gebracht, es sei als erwiesen anzusehen, dass der Angeklagte den Eigenbesitz insbesondere der ██████ für einen Zeitraum „zugestanden habe, der weit in den Bereich der hier in Rede stehenden Tatzeiten hineinreiche“. Diese die Besitzdauer wesentlich verkürzenden Feststellungen lassen sich nicht in Einklang mit der anfangs erwähnten weitergehenden Feststellung bringen. Der danach bestehende Widerspruch kann auch nicht durch andere im Urteil getroffene Feststellungen aufgelöst werden. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte die █████ schon im Zeitpunkt der Taten II bis 5 (der Urteilsgründe) besessen hat. Die drei anderen vom Landgericht als Beweisanzeichen gewerteten Geschehnisse lagen sämtlich nach Abschluss der den Gegenstand des Urteils bildenden Taten. Zudem bleibt bei dem Hinweis der Strafkammer auf „die ersichtlich gewordene Verfahrensweise mit erbeutetem Diebesgut“ unberücksichtigt, dass die betreffenden Papiere (Personalausweise und Reiseschecks) nicht in jenen fraglichen Fällen, sondern erst später – Fälle II A 7 und II A 1 bis 5 (Bl. 27 UA) – entwendet worden waren. Schließlich erscheint zweifelhaft, ob die bisherigen Feststellungen eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Verurteilung des Angeklagten als Mittäter bieten (vgl. Bl. 8 UA). Das Landgericht wird bei seiner erneuten Entscheidung diese Bedenken zu beachten haben, falls es nicht zu tragfähigeren Sachverhaltsfeststellungen gelangen sollte.