BGH: Aufhebung wegen fehlerhafter Beweiswürdigung bei Entnahmen aus GmbH

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 281/85

in der Strafsache gegen ██ aus ███, Josef Baldur, geboren am ██ 1939 in ███, wegen falscher Versicherung an Eides Statt u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Juli 1985, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwälte als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ███████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 31. Januar 1985 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht – Schöffengericht – Gelnhausen zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen falscher Versicherung an Eides Statt und fortgesetzten versuchten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg; eines Eingehens auf die Verfahrensrügen bedarf es nicht.

Im Frühjahr 1979 beantragte der Angeklagte beim Amtsgericht Gelnhausen, seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 620 ZPO) aufzugeben, an ihn monatlich 3.000,– DM Unterhalt zu zahlen. Zur Begründung führte er an, er sei „völlig mittellos“ und „ohne jegliche Existenz“. In der mündlichen Verhandlung versicherte der Angeklagte die Richtigkeit dieser Angaben an Eides Statt. Tatsächlich war er zum damaligen Zeitpunkt Inhaber eines Gesellschaftsanteils im Nominalwert von 19.000,– DM an der kurz zuvor von ihm gegründeten Firma ███ GmbH, auch zur Hälfte Miteigentümer an einem Sportflugzeug, das einen Gesamtwert von etwa 40.000,– DM hatte. Dies räumte der Angeklagte im weiteren Verlauf der Verhandlung auch ein.

„Außerdem war er, was ihm bei Abgabe der eidesstattlichen Versicherung ebenfalls klar war, als Geschäftsführer der Firma ███ tätig, aus der er zur Bestreitung seines Lebensunterhalts monatlich etwa 2.000,– DM entnahm“ (UA S. 6).

Diese Entnahmen wurden als Darlehen gebucht.

Die Strafkammer hat die eidesstattliche Versicherung nicht nur – insoweit zutreffend – im Hinblick auf den Gesellschaftsanteil und den Miteigentumsanteil an dem Flugzeug als falsch angesehen, sondern auch wegen der „sehr bedeutungsvollen Tatsache der monatlichen Firmenentnahme von etwa 2.000,– DM zur Bestreitung der Lebensunterhaltskosten“ (UA S. 13). Diese rechtliche Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken. Sie beruht auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung.

Das Landgericht hat ausgeführt (UA S. 40):

„Die Buchung der monatlichen Entnahmen als Darlehen steht der Feststellung, dass es sich hierbei um Zahlungen handelte, die zur Bestreitung des Lebensunterhalts des Angeklagten vorhanden waren, wie dieser auch angegeben hat, nicht entgegen. Das gilt umso mehr, als der als Zeuge gehörte Steuerberater ████████ bekundet hat, dass diese Konstruktion gewählt worden sei, um den Angeklagten nicht sofort, sondern erst bei einer später vorzunehmenden Verrechnung mit Einkommensteuer zu belasten.“

Damit wollte die Strafkammer ersichtlich darlegen, dass sich der Angeklagte in Wahrheit ein Geschäftsführergehalt gewähren ließ, das nur zum Schein als Darlehen ausgewiesen wurde.

Mit der Aussage des Steuerberaters ████████ lässt sich die vom Landgericht gezogene Schlussfolgerung jedoch nicht belegen. Dass der Angeklagte nicht sofort ein steuerpflichtiges Gehalt beziehen sollte, kann wirtschaftlich gerechtfertigt gewesen sein. Solange die neu gegründete Gesellschaft keine Gewinne erzielte, mussten die Beträge vom Angeklagten aus dem Kapital entnommen werden. Dieses hatte er aber bis auf einen Rest von 1.000,– DM selbst aus eigenen und aus Kreditmitteln aufgebracht. Die für einen späteren Zeitpunkt vorgesehene Verrechnung der Entnahmen mit eventuellen Guthaben des Angeklagten kann auch als Indiz gegen ein Scheingeschäft angesehen werden. Hätte der Angeklagte von Beginn seiner Tätigkeit an ohne Rücksicht auf den wirtschaftlichen Erfolg der Firma ein verschleiertes Geschäftsführergehalt verdienen sollen, hätte es einer späteren Verrechnung nicht bedurft.

Ferner hätte die Strafkammer näher darauf eingehen müssen, dass der Angeklagte im Jahre 1981 auf das in der Bilanz der ███ GmbH zum 31. Dezember 1980 als Folge von Entnahmen ausgewiesene Gesellschafterdarlehen von etwa 110.000,– DM einen Betrag von ca. 75.000,– DM zurückgezahlt hat. Dieser Umstand wird lediglich im Rahmen der Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten erwähnt, ohne dass sich die Urteilsgründe mit der Frage befassen, auf welche Forderungen der Angeklagte im Einzelnen Rückzahlungen vorgenommen hat. Für die Beweiswürdigung wäre jedoch gerade von Bedeutung, ob der Angeklagte auch auf den durch die monatlichen Entnahmen von 2.000,– DM aufgelaufenen Betrag Leistungen erbracht hat.

Der aufgezeigte Rechtsfehler berührt den Umfang des dem Angeklagten vorgeworfenen tatbestandsmäßigen Handelns und damit den Schuldspruch. Dies gilt für die Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt ebenso wie für diejenige wegen versuchten Betrugs, denn auch insoweit hat die Strafkammer dem Angeklagten angelastet, die monatlichen Entnahmen von 2.000,– DM aus der GmbH verschwiegen zu haben.

Der neu entscheidende Tatrichter wird gegebenenfalls darauf einzugehen haben, ob der Angeklagte von einem versuchten Betrug zum Nachteil der Sozialverwaltung des █████████ Kreises strafbefreiend zurückgetreten ist. In diesem Zusammenhang könnten der Aktenvermerk der Sozialverwaltung vom 1. August 1979 und die Umstände, unter denen er angefertigt wurde, bedeutsam sein.

Hatte der Angeklagte seine Angaben dagegen erst am 24. August 1979 richtiggestellt, nachdem die Tat wegen des Schreibens von Rechtsanwalt ██████████ bereits entdeckt war, wäre für die Freiwilligkeit des Rücktritts entscheidend, ob der Angeklagte von der Aufdeckung der Tat Kenntnis hatte (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 724; BGH, Strafverteidiger 1983, 413; Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl., § 24 Rdn. 13).

Darüber hinaus könnte im Falle der Erschleichung von Armenrecht Veranlassung bestehen, nähere Feststellungen zur inneren Tatseite zu treffen, wenn der für das Armenrechtsgesuch zuständige Richter personengleich mit demjenigen war, dem gegenüber der Angeklagte im Verfahren über die einstweilige Anordnung berichtigende Angaben gemacht hat, oder wenn jenem Richter die Akten des Anordnungsverfahrens vorlagen.

Der Senat hat von der ihm durch die Vorschrift des § 354 Abs. 3 StPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht.

Herdegen Meyer Maier RiBGH Theune

Niemöller ist verhindert, seine Unterschrift beizufügen, weil er sich in Urlaub befindet.