BGH: Doppelverwertungsverbot bei Strafvereitelung im Amt durch Kriminalbeamten

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Kriminalhauptmeister Werner Adolf ███ aus ████, geboren am ███ 1949 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Strafvereitelung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 7. Dezember 1988 in der Sitzung vom 9. Dezember 1988, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller Dr. Meyer Theune Gollwitzer als beisitzende Richter, Richter am Landgericht ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwälte ███ und Dr. ██████ aus ██ ███ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 7. Dezember 1988, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 8. September 1987 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Strafvereitelung im Amt in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur Hehlerei und in dem anderen Fall in Tateinheit mit Betrug und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie wegen Diebstahls in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Verwahrungsbruch, unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln und Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und erhebt die Sachrüge. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Feststellungen des Landgerichts

Der Angeklagte ist Kriminalhauptmeister. Seit 1984 war er dem Fahndungskommissariat des Polizeipräsidiums Mainz und zugleich dem für die Bearbeitung von Betäubungsmittelstrafsachen zuständigen Kommissariat zugeteilt. Zu seinen Aufgaben gehörte es, den V-Mann K., den früheren Mitangeklagten, zu führen.

Fall 1 des Urteils

1. Im Oktober 1985 erklärte sich K. gegenüber einer Autoschieberbande bereit, einen von einem Bandenmitglied angemieteten Pkw der Marke Mercedes im Werte von etwa 35.000 DM gegen Bezahlung von 5.000 DM zu übernehmen, nach England zu verbringen und dort an den ihm bezeichneten Abnehmer für etwa 12.000 DM zu verkaufen. Er erhoffte für sich einen Gewinn von mindestens 2.000 DM. Nach Zahlung von 3.000 DM, die er sich geliehen hatte, an ein Bandenmitglied wurde ihm das Fahrzeug am 16. Oktober 1985 übergeben. Im Anschluss daran informierte K. den Angeklagten über die bevorstehende Verbringung des Fahrzeugs nach England. Obwohl der Angeklagte annahm, dass das Fahrzeug aus einer Straftat stammte, entschloss er sich, K. gewähren zu lassen. Er stellte fest, dass das Fahrzeug noch nicht zur Sachfahndung ausgeschrieben war, und teilte dies K. mit. Seine Vorgesetzten oder den zuständigen Staatsanwalt unterrichtete der Angeklagte von dem Vorgang nicht. K. konnte in England 2.000 Englische Pfund für das Fahrzeug erlösen; davon behielt er 1.200 Pfund für sich.

2. Fälle 2, 3 und 5 des Urteils

In den Räumen des für Betäubungsmittelstrafsachen zuständigen Kommissariats des Polizeipräsidiums ███ wurde in einem Asservatenschrank Haschisch verwahrt, das in einem Ermittlungsverfahren sichergestellt worden war. In der Zeit von Januar bis Ende März 1986 nahm der Angeklagte in drei Fällen von diesem Haschisch Teilmengen im Gewicht zwischen 40 und 100 g an sich und überließ den Stoff K. zum Verkauf. Dieser konsumierte einen Teil des Betäubungsmittels selbst, den größten Teil verkaufte er und verbrauchte den Erlös für sich.

3. Fall 4 des Urteils

Am 20. Februar 1986 erhielt K. von der Polizei 1.000 DM zur Durchführung eines Vertrauenskaufs von 100 g Haschisch. Obwohl das Geschäft in der Folgezeit nicht abgewickelt werden konnte, gab K. das Geld nicht zurück, sondern verbrauchte es.

Im Auftrag des englischen Rauschgifthändlers L. übergaben zwei Kuriere am 27. März 1986 in Mainz 280 g Amphetamin an K. und forderten ihn auf, den Stoff auf eigene Rechnung zu verkaufen und anschließend an L. 3.000 Englische Pfund zu bezahlen. Der Angeklagte, den K. über den Vorgang unterrichtete, ließ sich von ihm eine Teilmenge von 15 g Amphetamin aushändigen, die er anschließend seiner Behörde mit dem unwahren Vorbringen übergab, K. habe den Stoff im Rahmen eines Probekaufs für die ihm zur Verfügung gestellten 1.000 DM gekauft. Die Behörde sah daraufhin von der Rückforderung des Geldes ab. Die restlichen 265 g Amphetamin beließ der Angeklagte K. zum Verkauf, der in der Folgezeit bis zu seiner Festnahme am 9. April 1986 auch 40 g veräußerte. Der Angeklagte verständigte seine Vorgesetzten oder den zuständigen Staatsanwalt nicht von den Vorgängen und unterließ es, Maßnahmen der Strafverfolgung gegen K. und die Kuriere, die sich noch mehrere Tage in Mainz aufhielten, einzuleiten.

Prozessvoraussetzungen und Verfahrensrügen

Rüge der Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren.

a) Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Polizeipräsident in Mainz erteilte dem Angeklagten am 9. April 1987 gemäß § 54 StPO in Verbindung mit § 70 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz (LBG) die schriftliche Genehmigung, in der am 15. April 1987 beginnenden Hauptverhandlung auszusagen. In der Genehmigung heißt es: „Sie umfasst auch Angaben über die Führung des V-Mannes K. durch KHM W., soweit sie Gegenstand des Strafverfahrens ist, sowie die diesbezügliche Dienstaufsicht über KHM W. Die Aussagegenehmigung erstreckt sich nicht auf sonstige Angaben über operative Maßnahmen im Bereich verdeckter Ermittlungen und Namhaftmachung von V-Personen. Damit sind Aussagen über die V-Mann-Richtlinien sowie den Umgang mit anderen V-Personen unzulässig.“

Am 15. April 1987 beantragte der Angeklagte beim Verwaltungsgericht, das Land Rheinland-Pfalz im Wege der einstweiligen Anordnung zur Erteilung einer unbeschränkten Aussagegenehmigung zu verpflichten. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom selben Tage ab, die dagegen eingelegte Beschwerde vom 22. April 1987 wurde vom Oberverwaltungsgericht am 14. Mai 1987 zurückgewiesen.

In den Gründen dieser Entscheidung findet sich der Hinweis, dass „der Antragsgegner sich bereit erklärt hat, eine Aussagegenehmigung auch zu bestimmten weiteren Einzelheiten zu erteilen, wenn sich dies im Verlauf des Strafverfahrens für eine sachgerechte Verteidigung des Antragstellers als notwendig erweisen sollte.“

Im Hinblick auf das von ihm in Gang gesetzte Verfahren vor dem Verwaltungsgericht hatte der Angeklagte am 15. April 1987 beantragt, das Strafverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung „in dem seit heute morgen anhängigen Verwaltungsrechtsstreit“ auszusetzen. Das Landgericht lehnte die Aussetzung mit Beschluss vom 22. April 1987 ab. Für den hilfsweise gestellten Antrag auf Einstellung des Verfahrens durch Urteil wegen eines Verfahrenshindernisses sah es kein Entscheidungsbedürfnis. Die Gegenvorstellung der Verteidigung vom gleichen Tag war erfolglos.

Der Angeklagte machte keine Angaben zur Sache. Er ließ dem Gericht durch seinen Verteidiger mitteilen, er sei bereit, sich umfassend zur Sache einzulassen, sehe sich aber durch die Beschränkung der Aussagegenehmigung daran gehindert, „seinen Entschluss zur Aussage zu verwirklichen“.

b) Die Revision sieht in der „verweigerten Aussagegenehmigung“ ein Prozesshindernis. Durch die Ablehnung des Antrags, das Verfahren auszusetzen oder einzustellen, sei der „Subjekt-Status“ des Beschwerdeführers, sein Anspruch, sich aktiv und autonom zu verteidigen, verletzt worden. Das Verfahren des Landgerichts gleiche einem Strafprozess, der gegen einen Angeklagten geführt werde, der ohne Verschulden verhandlungsunfähig sei.

Durch die Ablehnung des Antrags, das Verfahren auszusetzen oder einzustellen, habe die Kammer die Rechte des Angeklagten auf faires Verfahren und rechtliches Gehör verletzt und die Verteidigung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt. Das „mutwillig geschaffene Erkenntnisdefizit“ führe dazu, dass für die Schuldfeststellung wesentliche Tatumstände nicht offenbart werden könnten. Dies werde „durch eine noch so noble Berücksichtigung des Zweifel-Satzes bei der Strafzumessung nicht aufgewogen“.

c) Dieses Vorbringen der Revision bleibt ohne Erfolg.

aa) Die Einschränkung der einem Angeklagten erteilten Aussagegenehmigung auf Grund beamtenrechtlicher Vorschriften kann das Recht auf umfassende Verteidigung mehr oder weniger beeinträchtigen. Wie der Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für seine strafgerichtliche Verurteilung zu liefern, hat dieses Recht Verfassungsrang (vgl. BVerfGE 56, 37, 49). Es gehört zu den elementaren Attributen menschlicher Würde und zu den fundamentalen Prinzipien des Rechtsstaats. Eine Beschränkung der Aussagegenehmigung, die das Recht auf Verteidigung in seinem Kern tangiert, in seinem Wesensgehalt antastet, kann als Verstoß gegen die Grundnorm des Art. 1 Abs. 1 GG von Verfassungs wegen nicht hingenommen werden. Sie träfe einen obersten, in seiner Substanz nicht zur Disposition stehenden Wert (vgl. BVerfGE 34, 238, 245; 56, 37, 49; 75, 369, 380).

Daraus folgt, dass entweder auf eine solche Beschränkung verzichtet werden muss oder dass ein Strafverfahren nicht durchgeführt werden darf, wenn staatliche Geheimhaltungsinteressen von großem Gewicht nicht anders als durch Beschneidung wesentlicher Verteidigungsmöglichkeiten gewahrt werden können. Die auf Grund dieser Alternative vom Tatgericht geforderte prospektive Betrachtung wird sich vor allem an dem bestehenden oder fehlenden argumentativen Zusammenhang zwischen der von der Aussagebeschränkung betroffenen Thematik und dem historischen Geschehen, das Gegenstand der Kognition ist, orientieren müssen.

bb) Dort, wo das Recht auf Verteidigung nur in seinem Randbereich betroffen wird, darf es eingeschränkt werden, wenn seine uneingeschränkte Ausübung die Wahrnehmung sehr gewichtiger, verfassungsmäßig legitimierter Aufgaben, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen, unmöglich machen oder wesentlich erschweren könnte. Gefordert wird eine sorgfältige Abwägung der im Widerstreit stehenden verfassungsrechtlichen Rechtsgüter unter Berücksichtigung des gesamten konkreten Sachverhalts (BVerwGE 66, 39, 44).

Die Pflicht zur Abwägung trifft auch und in erster Linie die Behörde, deren Erklärung oder Entscheidung zu einer Einschränkung des Rechts des Angeklagten auf umfassende Verteidigung führt. Sie hat nicht nur die von ihr wahrzunehmenden Aufgaben, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen, zu berücksichtigen, sondern muss auch dem hohen Rang des Verteidigungsinteresses Rechnung tragen (vgl. BVerfGE 57, 250, 283 f.). Sie ist gehalten, die Gründe für die Versagung einer unbeschränkten Aussagegenehmigung für den Angeklagten ungeachtet ihres Geheimhaltungsinteresses jedenfalls so weit darzulegen und glaubhaft zu machen, „dass das Gericht in die Lage versetzt wird, Schlüsse darauf zu ziehen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen oder nicht“ (BVerwG aaO, siehe auch BVerfGE 57, 250, 288; BGHSt 32, 115, 125).

Hat die Behörde ihre Entscheidung nicht oder nicht verständlich begründet oder ist die Begründung fehlerhaft, weil sie auf einer unrichtigen tatsächlichen Grundlage oder auf falscher Rechtsanwendung beruht, muss das Strafgericht von der Behörde eine Überprüfung verlangen (BGHSt 32, 115, 125 f.; BGH NJW 1985, 1789).

Eine weitere Erörterung dieser Gesichtspunkte erübrigt sich. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Polizeipräsident in Mainz bei der – teilweisen – Versagung der Genehmigung zur Aussage, die gemäß § 70 Abs. 4 S. 1 LBG nur zulässig ist, wenn die dienstlichen Rücksichten dies unabweisbar erfordern, den aufgezeigten Begründungserfordernissen gerecht geworden ist und ob das Landgericht sich mit den Erklärungen des Polizeipräsidenten begnügen durfte. Denn der Angeklagte ist durch die Beschränkung der Aussagegenehmigung jedenfalls in seiner den Schuldspruch betreffenden Verteidigung nicht behindert worden. Der Senat kann auf der Grundlage der nachfolgend aufgeführten Indizien ausschließen, dass der Angeklagte durch die Beschränkung der Aussagegenehmigung gehindert war, Entlastendes zur Schuldfrage vorzubringen.

Im Ermittlungsverfahren hatte der Angeklagte Angaben zur Sache gemacht und die ihm angelasteten Taten weitgehend eingestanden, ohne dabei zum Ausdruck zu bringen, dass er sich auf Grund seiner Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit außerstande sehe, den Verdacht strafbaren Verhaltens wirksam zu entkräften. Aus dieser Einlassung des Angeklagten, dem Gegenstand der Anklage und dem Ergebnis der Ermittlungen ergab sich bei Beginn der Hauptverhandlung, dass zwischen dem Anklagevorwurf und den Sachverhalten und Umständen, die der Schweigepflicht unterlagen, kein Zusammenhang bestand, soweit es um die Schuldfrage ging. Dieses Bild hat sich auch im Laufe des Verfahrens nicht verändert.

Der Angeklagte wollte sich in der Hauptverhandlung zur Sache nur einlassen, wenn ihm eine unbeschränkte Aussagegenehmigung erteilt würde. Dem Revisionsvorbringen lässt sich nicht konkret entnehmen, dass er von dem in der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts unterbreiteten Angebot seines Dienstvorgesetzten, „auch zu bestimmten weiteren Einzelheiten eine Aussagegenehmigung zu erteilen, wenn sich dies im Verlauf des Strafverfahrens für eine sachgerechte Verteidigung als notwendig erweisen sollte“, zwar Gebrauch machen wollte, aber daran gehindert war. Er hat nicht gefordert, das Landgericht möge sich um eine Erweiterung der Aussagegenehmigung bemühen, damit er sich zu einzelnen für die Verteidigung relevanten Punkten äußern oder Beweisanträge stellen könne. Nur ein solches Begehren wäre aber geeignet gewesen, seinen Verteidigungsinteressen zu dienen. Denn die Erteilung einer völlig unbeschränkten Aussagegenehmigung durch die Verwaltungsbehörde konnte er nach Lage des Falles nicht erwarten. Durch das vom Angeklagten betriebene verwaltungsgerichtliche Verfahren war sein Anliegen, eine Erweiterung seiner Aussagegenehmigung zu erlangen, in zwei gerichtlichen Instanzen, wenn auch nur im Rahmen der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, geprüft und verworfen worden. Dass der Polizeipräsident bei unveränderter Sachlage dem Wegfall aller Beschränkungen nicht zustimmen würde, lag auf der Hand.

Das Prozessverhalten des Angeklagten rechtfertigt die Folgerung, dass die der Geheimhaltung unterliegenden Sachverhalte und Umstände nichts betrafen, was geeignet gewesen wäre, seiner Verteidigung gegen den Schuldvorwurf zu dienen.

Nichts anderes ist den – weitgehend mit den Bekundungen des Angeklagten im Ermittlungsverfahren übereinstimmenden – Feststellungen des Tatgerichts zur äußeren und inneren Tatseite und zu den Intentionen des Angeklagten zu entnehmen.

Nach alldem kann ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte in seiner Verteidigung gegen den Schuldvorwurf durch Beschränkung der ihm erteilten Aussagegenehmigung behindert wurde.

2. Soweit die Revision weitere Verstöße gegen das Verfahrensrecht rügt, ist sie im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.

Sachrüge

1. Die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts durch das Tatgericht gibt zu Bedenken keinen Anlass.

Auch sonst hat die umfassende Prüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachbeschwerde zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler aufgedeckt.

2. Der Strafausspruch hat jedoch keinen Bestand.

Das Landgericht hat es in den Fällen 1 und 4 der Urteilsgründe abgelehnt, für die Strafvereitelung im Amt den für minder schwere Fälle vorgesehenen Strafrahmen anzuwenden. Zur Begründung hat es im Fall 1 dem Angeklagten unter anderem angelastet, dass „er die Grenze zwischen Recht und Unrecht überschritten“ hat, „obwohl er als Kriminalbeamter besonders zu beachten hatte, dass alleinige Richtschnur für das Handeln das Gesetz ist“ (UA S. 119). Im Fall 4 hat die Strafkammer zuungunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass er „als Kriminalbeamter, der Rechtsbrüche verhindern sollte, diese hier stattdessen beging“ (UA S. 122).

Bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat das Landgericht zunächst die für alle Taten des Angeklagten geltenden mildernden und strafschärfenden Gesichtspunkte hervorgehoben und dabei als erschwerend angesehen, dass der Angeklagte „als Kriminalbeamter, dessen Aufgabe es ist, für die Einhaltung der Gesetze Sorge zu tragen, diese selbst gebrochen hat“ (UA S. 124).

All diesen Erwägungen begegnen insoweit durchgreifende rechtliche Bedenken, als sie die Verurteilung wegen Strafvereitelung im Amt betreffen: Im Hinblick auf diese Verfehlungen hat die Strafkammer durch die erschwerende Bewertung des Umstandes, dass der Angeklagte als Kriminalbeamter Straftaten begangen hat, gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen, weil damit bei der Strafzumessung ein Umstand herangezogen worden ist, der den Gesetzgeber dazu bestimmt hat, den Tatbestand der Strafvereitelung im Amt gegenüber dem Grundtatbestand des § 258 StGB unter eine erhöhte Strafandrohung zu stellen und der deshalb auch auf jede Straftat dieser Art zutrifft.

Auf diesem Rechtsfehler kann die Auswahl der Strafrahmen und die Bemessung der Einzelstrafen für die unter Nrn. 1 und 4 der Urteilsgründe festgestellten Taten des Angeklagten beruhen. Der Senat kann aber auch eine Auswirkung auf die Festsetzung der übrigen Einzelstrafen nicht ausschließen, zumal für den Fall 4 der Urteilsgründe die Einsatzstrafe von zwei Jahren ausgeworfen worden ist. Es ist daher der gesamte Strafausspruch aufzuheben.

In der neuen Hauptverhandlung sollte das Tatgericht der Frage, ob der Angeklagte durch die Beschränkung der Aussagegenehmigung an der Geltendmachung mildernder Umstände gehindert worden ist, besonderes Augenmerk zuwenden. Soweit im Zusammenhang mit dieser Frage Tatsachen nicht aufklärbar sind, muss im Zweifelsfall zugunsten des Angeklagten entschieden werden.