BGH: Aufhebung wegen fehlerhafter Schwurgerichtsbesetzung; tateinheitliche Beihilfe zu § 239 StGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

den Drogisten Hermann Aloys Max ████, geboren am ████ in ████, den Rechtsanwalt Otto Heinrich ████, geboren am ████ in ████,

wegen gemeinschaftlichen Mordes und gemeinschaftlicher räuberischer Erpressung.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 20. März 1967 in der Sitzung vom 22. März 1967, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Frankfurt/Main vom 3. Februar 1965 – mit Ausnahme des Freispruchs von den Vorwürfen der räuberischen Erpressung einschließlich der Feststellungen – aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten K. wird auf seine Kosten verworfen.

Von Rechts wegen.

A.

Im Jahre 1944 ordnete die deutsche Regierung Maßnahmen zur Durchführung der von ihr erstrebten sogenannten „Endlösung der Judenfrage“ in Ungarn an. Sie wollte damit die physische Vernichtung des ungarischen Judentums erreichen. Zu diesem Zweck wurde aus SS-Angehörigen ein Sondereinsatzkommando gebildet, das unter der Führung des SS-Obersturmbannführers Eichmann stand. Dem Kommando, das seinen Sitz in Budapest hatte und aus etwa 150 SS-Offizieren, 30 Unterführern und Mannschaften und einigen Schreibkräften bestand, gehörten der Angeklagte ██ als SS-Obersturmbannführer und der Angeklagte ██ als Regierungsrat des Reichs█████████████████████ in ███ in Uniform eines SS-Hauptsturmführers an.

Das Sondereinsatzkommando begann seine Tätigkeit unmittelbar nach der Besetzung Ungarns (19. März 1944). Eine seiner Hauptaufgaben bestand darin, die ungarischen Juden zu erfassen und ihren Abtransport nach Auschwitz in die Wege zu leiten. Zu diesem Zweck nahm das Kommando auch Verbindung mit ungarischen █████████████████ auf. █████████████ Führer wurde auf Anordnung ████ der Angeklagte ██. Er unterhielt in der Folgezeit nahen persönlichen Kontakt zu dem antisemitisch eingestellten ungarischen Sachbearbeiter für Judenfragen, dem Staatssekretär im Innenministerium Endre.

Die Juden wurden in ihrer Bewegungsfreiheit immer mehr eingeschränkt. Im April 1944 wurde ihre Ghettoisierung angeordnet. Noch im selben Monat erteilte die ungarische Regierung die Erlaubnis zu ihrem Abtransport. Erste Züge mit etwa 800 Menschen verließen Ungarn bereits am 28. und 29. April 1944.

Am 15. Mai 1944 begannen die geplanten laufenden Transporte nach Auschwitz, wo inzwischen unter strenger Geheimhaltung alle Vorbereitungen für den Empfang der ungarischen Juden und ihre alsbaldige Tötung getroffen worden waren. Die Transporte dauerten ohne Unterbrechung bis zum 9. Juli 1944 an. An manchen Tagen wurden unter Mitwirkung von Angehörigen des Kommandos ███████ bis zu vier Eisenbahnzüge mit jeweils bis zu 3.000 Menschen abgefertigt.

Bis zum Juli 1944 gelangten auf diese Weise 437.402 ungarische Juden nach Auschwitz. Davon wurden mindestens 300.000 sofort nach ihrer Ankunft in Gaskammern getötet. Die Transporte wurden am 9. Juli 1944 eingestellt, weil der ungarische Reichsverweser Horthy sie auf ausländischen Druck am 7. Juli 1944 untersagt hatte. Trotz des Verbots ging jedoch am 19. Juli 1944 noch einmal ein Transport mit etwa 2.000 Menschen nach Auschwitz ab.

Vor dem Beginn und während der ██████████████ bestehenden Mitglieder des Sondereinsatzkommandos ███ mit dem aus führenden ungarischen Juden gebildeten Judenrat, der zur Vertretung aller Juden berufen war, in Verbindung. Den Mitgliedern des Judenrates wurden die an die Juden gerichteten Anordnungen unterbreitet. Mit ihnen wurde auch das Schicksal der verhafteten und abtransportierten Juden erörtert. Dabei wurde versucht, das den Abtransportierten bestimmte Schicksal in Auschwitz zu verheimlichen.

B.

I. Das Schwurgericht hat für erwiesen erachtet, dass sich der Angeklagte K. durch Gespräche und durch die Leitung von Zusammenkünften mit führenden ungarischen Juden sowie durch die Weiterleitung von Postkarten, die die in Auschwitz angekommenen Juden unter Druck hatten schreiben müssen und in denen sie von ihrem angeblichen Wohlergehen berichteten (sogenannte „Waldseekarten“), in Kenntnis des wahren Zwecks der Deportationen an der Beruhigungs- und Täuschungsaktion beteiligt hat, die zum Gesamtplan der Organisatoren der Massenvernichtung gehörte. Es hat ihn deshalb der Beihilfe zum Mord in mindestens 300.000 Fällen für schuldig erkannt, ihn zu einer Zuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von vier Jahren aberkannt.

II. Den Angeklagten ██ hat das Schwurgericht vom Vorwurf des Mordes in zwei Fällen freigesprochen. Es konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Angeklagte ██ in der Zeit vom 19. März 1944 bis 9. Juli 1944 als führendes Mitglied des Sondereinsatzkommandos ████ an der Vernichtung der ungarischen Juden mitgewirkt und am 19. Juli 1944 Beihilfe zur Ermordung der an diesem Tag entgegen dem Verbot des ungarischen Reichsverwesers Horthy nach Auschwitz deportierten Juden geleistet hat.

III. Beide Angeklagten wurden außerdem vom Vorwurf der räuberischen Erpressung in zwei Fällen mangels Beweises freigesprochen. Es war ihnen zur Last gelegt worden, an Verhandlungen beteiligt gewesen zu sein, die ████ ███ zur Zeit der Tätigkeit des Sondereinsatzkommandos in Ungarn zwischen dessen Führer ████ und maßgeblichen ungarischen Juden geführt wurden und die die Vereinbarung zum Ziel hatten, gegen Lieferung von Lastkraftwagen und Zahlung von Geld Juden von der Vernichtung auszunehmen.

C.

Gegen das Urteil des Schwurgerichts haben der Angeklagte ████, die Staatsanwaltschaft und die im Verfahren zugelassenen ███████████ Revision eingelegt. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger haben Erfolg, die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

I. Die Freisprechung der Angeklagten vom Vorwurf der räuberischen Erpressung wird von keinem Beschwerdeführer angefochten. Insoweit ist das Urteil rechtskräftig.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft.

1. Die Revision ist auf die Sachrüge beschränkt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet, dass das Schwurgericht den Angeklagten nur wegen Beihilfe zum Mord, nicht aber auch in Tateinheit hiermit wegen Beihilfe zur erschwerten Freiheitsberaubung im Amt (§§ 239 Abs. 3, 341 StGB) verurteilt hat; aus diesem Grunde sei auch die Strafzumessung fehlerhaft. Diese Rüge ist begründet.

Dass die Staatsanwaltschaft im Verfahren vor dem Schwurgericht die jetzt geltend gemachten Gesichtspunkte nicht hervorgehoben hat, und dass hinsichtlich der Beihilfe zur erschwerten Freiheitsberaubung die Anwendung des § 154a StPO in Betracht kommen kann, steht der Berechtigung der erhobenen Sachbeschwerde nicht entgegen. Die Feststellungen rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten auch wegen Verbrechens nach § 239 Abs. 3 in Tateinheit mit § 49 StGB.

Der Angeklagte hatte von Anfang an Kenntnis von der Verhaftung, Ghettoisierung und Deportierung der Juden, spätestens am 21. Mai 1944 (Gespräch mit dem Zeugen ████) auch Kenntnis vom wahren Zweck der Deportationen nach Auschwitz. Er hat sich dennoch an Maßnahmen, die der reibungslosen Durchführung der Deportationen und anschließenden Tötung zu dienen bestimmt waren, beteiligt.

Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte der Beihilfe zum Mord für schuldig erkannt ist. Die Aufhebung dieses von Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Schuldspruchs ist erforderlich, weil Beihilfe zum Mord und Beihilfe zur Freiheitsberaubung tateinheitlich zusammenfallen.

Soweit der Generalbundesanwalt die Revision der Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten vertritt, wird auf die Ausführungen unten zu IV (Revision des Angeklagten K.) verwiesen.

III. Die Revision der Nebenkläger.

1. Die Nebenkläger rügen hinsichtlich beider Angeklagten Verletzung des formellen und des sachlichen Rechts.

a) Mit der Verfahrensbeschwerde beanstanden sie die unvorschriftsmäßige Besetzung des Schwurgerichts. Die Rüge ist begründet.

Die Tagung des Schwurgerichts begann am 27. April 1964. Durch Verfügung vom 17. April 1964 hat der Vorsitzende die Hauptgeschworene Anneliese ████ von ihrer Pflicht entbunden. Am 20. April 1964 hat er verfügt, dass für die ausgeschiedene Geschworene die Hilfsgeschworene Ilse ████ (Nr. 1 der Hilfsgeschworenenliste) heranzuziehen sei; zugleich hat er den Hilfsgeschworenen Wilhelm ████ (Nr. 20 der Liste) und die Hilfsgeschworene Georgine ████ (Nr. 21 der Liste) „in dieser Reihenfolge als Ergänzungsgeschworene“ bestimmt. Nachdem Selbstanzeigen der Geschworenen und des Ergänzungsgeschworenen ██ für begründet erklärt worden waren, wurden am 23. April █████ als erster Ergänzungsgeschworener (für den weggefallenen Ergänzungsgeschworenen Wilhelm ███) der Hilfsgeschworene Wenzel ████ (Nr. 22 der Liste) und als Hauptgeschworene für die ausgeschiedene Geschworene Anneliese ████ und die weggefallene ████████████████ Ilse ████ die Hilfsgeschworene Dorothea von ██ (Nr. 23 der Liste) ██████████████ bestimmt. Am 24. April 1964 wurde auch die Geschworene von ████ von der Dienstleistung entbunden. An ihre Stelle trat der Hilfsgeschworene Christian ███ (Nr. 24 der Liste), der daran der Hauptverhandlung mitgewirkt hat.

Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, dass die Ersatzung der zunächst bestimmten Geschworenen Anneliese ████ durch den Hilfsgeschworenen Christian █████████████████ fehlerhaft gewesen sei; an Stelle des Hilfsgeschworenen ████ hätte die schon als Ergänzungsgeschworene einberufene Hilfsgeschworene Georgine ████ mitwirken müssen.

Dieser Auffassung ist beizutreten. Sie stimmt mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats überein, wonach bei Ausfall eines Hauptgeschworenen vor Beginn oder während der Hauptverhandlung, falls ein Ergänzungsgeschworener zugezogen war, stets dieser als Richter einzutreten hat (BGHSt. 18, 349). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest.

Danach hätte nach der Entlassung der an Stelle der Hauptgeschworenen Anneliese ████ berufenen Hilfsgeschworenen Ilse ████████ des Ergänzungsgeschworenen Wilhelm ████ die bereits zur Ergänzungsgeschworenen bestellte, an nächster Stelle bereite Hilfsgeschworene Georgine ████ als Hauptgeschworene eintreten müssen. Sie wurde indessen übergangen und war nur als Beisitzende in der Hauptverhandlung anwesend.

Die Mitwirkung des Hilfsgeschworenen ████ statt der Hilfsgeschworenen ███ an Stelle der Hauptgeschworenen ████ führte zur fehlerhaften Besetzung des Schwurgerichts (§§ 192 Abs. 2 und 49 Abs. 1 GVG). Das angefochtene Urteil musste deshalb hinsichtlich beider Angeklagter aufgehoben werden (§ 338 Nr. 1 StPO).

2. Da die vorstehend erörterte Rüge zum Erfolg führt, kann unentschieden bleiben, ob die übrigen von den Beschwerdeführern erhobenen Verfahrensrügen und die allgemeine Sachbeschwerde begründet sind. Für die neue Hauptverhandlung ist jedoch auf folgendes hinzuweisen:

Nicht nur gegen die Vereidigung des Zeugen Neumann (vgl. oben zu II 2 a), sondern auch gegen die Vereidigung der Zeugen Dr. ███████ und ████ bestehen im Hinblick auf § 60 Nr. 3 StPO Bedenken. Das Schwurgericht wird berücksichtigen müssen, dass auch diese Zeugen am Gesamtgeschehen in Ungarn tätigen Anteil hatten. Kannten der Zeuge ████████ (Fahrer des Angeklagten K.) dessen Tätigkeit für das Sondereinsatzkommando in ihren Einzelheiten, so dürfte auch gegen ihn der Verdacht der Beteiligung an den dem Angeklagten zur Last gelegten Straftaten nicht verneint werden können. Bei dem Zeugen Dr. ██████████ legt schon die Art seiner herausragenden Stellung in Budapest einen solchen Verdacht nahe; bei ihm wird zusätzlich zu erwägen sein, ob seine zu Gunsten des Angeklagten K. abgegebene eidesstattliche Versicherung vom ████ Mai 1948 den Verdacht der Begünstigung begründet.

IV. Die Revision des Angeklagten ██

1. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht mit Tatsachen belegt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO).

2. Die auf die allgemeine Sachrüge hin vorgenommene Überprüfung des Urteils hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben. Der Erörterung bedarf dies nur zu folgendem Punkt:

Der Angeklagte ist wegen Beihilfe zum Mord in mindestens 300.000 Fällen verurteilt worden. Die Zahl der Getöteten hat das Schwurgericht nach der Zahl der Transporte berechnet, die vom 15. Mai 1944 bis zum 9. Juli 1944 von Ungarn nach Auschwitz liefen. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte jedoch Kenntnis vom wahren Zweck der Transporte erst am 21. Mai 1944 erhalten. Hieraus folgt, dass das Schwurgericht Beihilfe auch an Tötungen zur Last gelegt hat, von denen er (noch) keine Kenntnis hatte. Das ist rechtsfehlerhaft, führt aber weder zur Aufhebung des Urteils im Schuldspruch noch im Strafausspruch. Der Schuldspruch wird hierdurch nicht berührt. Der Wegfall der in den Tagen vom 15. Mai 1944 bis zum 21. Mai 1944 durchgeführten Transporte wirkt sich aber auch auf den Strafausspruch nicht aus. Der Senat ist – angesichts des milden Urteils – davon überzeugt, dass das Schwurgericht gegen den Angeklagten mit Sicherheit auch dann keine geringere Strafe ausgesprochen hätte, wenn es bedacht hätte, dass sich der Angeklagte nicht vom 15. Mai 1944, sondern erst vom 22. Mai 1944 an der Beihilfe zum Mord schuldig gemacht hat.