Revision: Zurückverweisung wegen Neubildung der Gesamtstrafe (§ 74 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 276/70 in der Strafsache gegen

1. den █████████ und ████████████████ Heinrich ███████ aus ██, geboren ███ 1939 in ██, 2. den Vertreter Erich ██████ aus ███████, geboren am ███ 1942 in ██, 3. den Vertreter ████ ████████, geboren am ███ 1929 in ██, 4. ████ ██ ████, geboren am ██, 5. Peter ███████ ██, geboren am ███, wegen gemeinschaftlichen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Dezember 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Müller, Bundesrichter Dr. Baumgarten, Bundesrichter Dr. Meyer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten ███ gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal/Pfalz vom 23. Oktober 1969 wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Bildung einer Gesamtstrafe und über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten ReiB sowie die Revisionen der Angeklagten MC, ██ und Horst Sch██████ werden verworfen.

Die Angeklagten ████ M██ und Horst Sch██████ haben die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte ███ betrieb unter der Firma „███ MC, Elektrogeräte“ zunächst zusammen mit dem Angeklagten ██████, ab 11. März 1965 als Alleininhaber den Verkauf von █████████████████████████████ und Heimbüglern, die er von Firmen in ██████████, ██ und █████ bezog. Die Mitangeklagten RC und Horst Sch██████ waren Vertreter des Angeklagten MC. Allein oder in wechselnder Zusammensetzung verkauften die Angeklagten Waschmaschinen oder Heimbügler nach dem sogenannten Prämien-System. In den Fällen, die zur Verurteilung führten, veranlassten sie die Käufer durch mannigfache Täuschungen zum Abschluss des jeweiligen Kaufvertrages. In dem Vertrag verpflichteten sich die Käufer, einen Preis zu zahlen, der erheblich über dem Handels- oder Marktwert lag, aber dem von der Firma ███ empfohlenen Richtpreis entsprach. Die Angeklagten spiegelten den Käufern vor, die aufzustellende Maschine solle Vorführungszwecken dienen und, wenn sechs Prämien fällig geworden seien, kostenlos in das Eigentum der Kunden übergehen. Die Aufgabe der Käufer beschränke sich in der Hauptsache auf die Bereitstellung eines Vorführraumes, die Vorführung der Maschine und eine lobende Beurteilung der Arbeitsweise und der Qualität der Maschine. Einigen Kunden, denen verheimlicht wurde, dass sie einen Kaufvertrag unterschrieben, wurde gesagt, sie müssten eine Abnutzungsgebühr bis zu 100,-- DM bezahlen. Anderen Kunden wurde erklärt, entweder der Form halber oder zur Sicherung der Firma ██████ oder zum Schutz der Firma MC hinsichtlich ihrer Forderungen auf Vorführung oder gegen eine Klage wegen unlauteren Wettbewerbs, bisweilen auch zum Nachweis des Verbleibs der Maschine, müsse ein Kaufvertrag abgeschlossen werden, der unverbindlich sei. Allen Käufern wurde versprochen, dass sie die Maschine im Ergebnis nicht zu bezahlen brauchten, diese vielmehr durch Prämien für die Vermittlung von Kaufverträgen innerhalb kurzer Zeit zu Eigentum erwerben könnten. Sie sollten für die Vermittlung des Verkaufs einer Waschmaschine 200,-- DM und für die Vermittlung des Verkaufs eines Heimbüglers eine solche von 100,-- DM erhalten. Durch sechs Prämien, die innerhalb kurzer Zeit fällig werden würden, sollte der Kaufpreis des jeweiligen Geräts abgegolten sein. Die Interessenten würden die Firma ████████ deren Vertreter beibringen. Die Prämie sollte fällig werden unabhängig davon, ob die ursprünglich getäuschten „Käufer“ oder ein Vertreter der Firma MC die Interessenten beigebracht hatte. In Wirklichkeit hatten die Angeklagten weder die Absicht, Interessenten beizubringen, noch wollten sie die Maschine vorführen lassen oder eine Prämie zahlen.

Das Landgericht hat die Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen verurteilt, und zwar den Angeklagten ███ wegen zehn Vergehen des Betruges zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis, den Angeklagten ███ wegen sechs Vergehen des Betrugs zu Geldstrafen von sechsmal 300,-- DM, ersatzweise für je 10,-- DM ein Tag Gefängnis, den Angeklagten ████ wegen 18 Vergehen des Betrugs zu einer Gesamtgefängnisstrafe von einem Jahr und zwei Monaten und den Angeklagten Horst ██████ wegen 48 Vergehen des Betrugs zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren. Die Revisionen der Angeklagten MC, M██ und Sch██████ bleiben ohne Erfolg; das Rechtsmittel des Angeklagten ███ dringt im Schuldspruch und den einzelnen Strafaussprüchen ebenfalls nicht durch. Es führt lediglich zur Zurückverweisung der Sache, weil nach § 74 Abs. 1 StGB i. d. F. des Ersten Strafrechtsreformgesetzes nunmehr auch bei mehreren Geldstrafen eine Gesamtstrafe gebildet werden muss.

II. Die Verfahrensrüge des Angeklagten RC ist mangels Rechtfertigung nach § 344 Abs. 2 StPO unzulässig; die Verfahrensbeschwerden der übrigen Angeklagten sind unbegründet.

Darauf, dass ein Zeuge nicht gemäß § 55 Abs. 2 StPO sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt worden ist, kann eine Revision nicht gestützt werden (BGHSt 11, 213). Die Beschwerdeführer ████ M██ und ███████ wollen zum Teil die Beweiswürdigung des Gerichts durch ihre eigene ersetzen oder sie gehen von Tatsachen aus, deren Gegenteil festgestellt worden ist. Die Strafkammer hat die Glaubwürdigkeit der Zeugen, deren Aussagen gegen die Beschwerdeführer verwertet worden sind, bejaht und sich dabei mit der Art und Weise auseinandergesetzt, in der die Ermittlungen zunächst durchgeführt wurden (gezielte zentral zusammengestellte Fragebogen, Zeitungsberichte u. a. UA Bl. 60–63). Ihre Schlussfolgerungen sind möglich und rechtlich nicht zu beanstanden. Da die Strafkammer sich auch eine feste Überzeugung vom jeweiligen Tathergang gebildet hatte, hat sie auch nicht gegen den Grundsatz verstoßen, dass im Zweifelsfall zu Gunsten des Angeklagten zu entscheiden ist.

Ihr brauchte sich nicht, wie die Beschwerdeführer ██ und Sch██████ meinen, eine weitere Aufklärung über die Bildung der Richtpreise und die Preisgestaltung, etwa durch Vernehmung eines Sachverständigen oder eines Vertreters der Firma ████████ aufzudrängen. Durch Vernehmung vieler Zeugen, die im örtlichen Fachhandel sich damals erkundigt hatten (UA Bl. 75, 76), hat der Tatrichter festgestellt, welche Preise damals, also zum Zeitpunkt des jeweiligen Verkaufs der Waschmaschinen oder Heimbügler, vom Fachhandel verlangt wurden. Eine weitere Beweiserhebung dazu war nicht erforderlich.

III. Die Verurteilung begegnet in keinem Falle rechtlichen Bedenken. Der Erörterung bedarf nur das Merkmal des Vermögensschadens.

Ob durch den unter Täuschung erreichten Abschluss eines Vertrages ein Vermögensschaden entstanden ist, hängt vom Inhalt der Vereinbarung ab. Die gegenseitigen Verpflichtungen sind nicht einzeln, sondern in ihrer Gesamtheit gegeneinander abzuwägen. Hier hatten sich die Kunden zur Zahlung eines Kaufpreises, der dem hohen Richtpreis und nicht dem Marktpreis entsprach, gleichwohl aber zusätzlich zu Nebenleistungen (Hergabe eines Raumes zu Vorführungszwecken, Vorführung der Maschine und Werbung dafür) verpflichtet. Dem sollten neben der Verpflichtung zur Lieferung und Aufstellung der Maschine erhebliche andere Pflichten der Angeklagten gegenüberstehen. Die Angeklagten wollten diesen nach den Vertragsverhandlungen wesentlichen, ja entscheidenden Verpflichtungen von vornherein nicht nachkommen, insbesondere nicht dafür sorgen, dass die Käufer die Prämien, wie versprochen, verdienten und damit den Kaufpreis zahlen konnten. Den Verpflichtungen der Käufer stand demnach nur eine geringerwertige Verpflichtung der unzuverlässigen Firma ███ gegenüber. Damit waren die Käufer durch den Vertrag, der viele zudem noch in fühlbare wirtschaftliche Bedrängnis brachte, im Sinne des § 263 StGB geschädigt.

IV. In den Fällen 54 (UA Bl. 47) und 63 (UA Bl. 63) hat der Angeklagte ██ beim jeweiligen Vertragsschluss aktiv mitgewirkt. Er ist jedoch in diesen Fällen nicht verurteilt worden, obwohl auch diese Fälle von der Anklageschrift und dem Eröffnungsbeschluss erfasst werden. In diesen Fällen ist ihm im Eröffnungsbeschluss zwar keine persönliche Beteiligung am Verkaufsgespräch zur Last gelegt. Es ist ihm aber vorgeworfen, in allen Betrugsfällen der Anklageschrift, auch soweit er nicht persönlich bei den Verkaufsverhandlungen tätig war, sich als Mittäter mit einem oder mehreren der Mitangeklagten des Betruges schuldig gemacht zu haben, weil er auf Grund gemeinschaftlichen Willensentschlusses seine Vertreter in jeder Hinsicht angeleitet, beraten und unterstützt habe. Insoweit ist er jedoch freigesprochen worden. Verurteilt worden ist er nur in den Fällen, in denen ihm bereits in der Anklageschrift persönliche Beteiligung bei den Verkaufsverhandlungen vorgeworfen worden war. Der Freispruch erfasst somit auch die Fälle 54 und 63. Obwohl hier eine strafbare Beteiligung festgestellt worden ist, kann der Angeklagte deswegen nicht mehr verurteilt werden.

V. Der Angeklagte █████ ist im Fall 10 (UA Bl. 21), in dem eine Beteiligung festgestellt worden ist, nicht angeklagt und konnte daher insoweit nicht verurteilt werden.

Baldus Kirchhof Müller Baumgarten

Bundesrichter Dr. Meyer ist in Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.