Revision bezüglich Kosten der ersten Revision aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ ██ ██ | ███ ████████ ██████████, geboren am ██ ████ in ███, wegen Unzucht mit Kindern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Juli 1962, an der teilgenommen haben:

Potterweich, Bundesrichter Dr. als Vorsitzender, Scharpenseel, Bundesrichter, Mayr, Bundesrichter, Meyer, Bundesrichter, Henning, Bundesrichter,

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 8. November 1961, soweit es die Kosten der ersten Revision betrifft, aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des weiteren Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht in zwei Fällen und wegen Unzucht mit einem Manne in einem weiteren Fall zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt und ihm die Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen auf Lebenszeit entzogen. Nachdem der Senat dieses Urteil auf die Revision des Angeklagten aufgehoben hatte, hat das Landgericht ihn nunmehr wegen Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit Unzucht zwischen Männern zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt; ferner hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte wiederum auf drei Jahre aberkannt, ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von vier Jahren entzogen und ihm die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Revision auferlegt.

Mit seiner jetzigen Revision rügt der Angeklagte die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur zum Kostenausspruch Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerden greifen nicht durch.

Die Meinung der Revision, der Vorfall mit Kluge in ██████ Wald sei nicht Gegenstand des Eröffnungsbeschlusses gewesen und habe daher ohne Erhebung einer Nachtragsanklage nicht mitabgeurteilt werden dürfen, ist unzutreffend. Dieser Vorfall ist lediglich ein Teilakt der vom Landgericht festgestellten fortgesetzten Handlung. Als solcher gehört er zu dem vom Eröffnungsbeschluss erfassten geschichtlichen Vorgang. Das Landgericht war deshalb nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, ihn ohne Nachtragsanklage mit zum Gegenstand der Urteilsfindung zu machen. Der Angeklagte ist auch zu diesem Vorfall gehört worden. Einen Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung, weil er insoweit auf die Verteidigung nicht genügend vorbereitet sei (§ 265 Abs. 4 StPO), hat er nicht gestellt.

Zu der von der Revision behaupteten Befragung der minderjährigen Zeugen, über deren Glaubwürdigkeit er ein Gutachten erstatten sollte, war der Sachverständige befugt. Der Angeklagte und sein Verteidiger hatten keinen Anspruch darauf, hierbei anwesend zu sein. Sollte die Revision etwa beanstanden wollen, dass Umstände, die der Sachverständige durch diese Befragung ermittelt hat, nicht in zulässiger Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien, so würde diese Rüge schon daran scheitern, dass nicht mitgeteilt wird, um welche Umstände es sich handeln soll.

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch, die Strafhöhe, die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis richtet.

Mit Recht beanstandet die Revision dagegen die Kostenentscheidung. Zu ihr heißt es im Urteil, dass die Kosten dem Angeklagten gemäß den §§ 465, 475 StPO insgesamt auferlegt worden seien, da auch die von ihm eingelegte Revision, mit der er seinen Freispruch erstrebt habe, letztlich nicht zum Erfolg geführt habe. Diese Begründung ist rechtlich bedenklich. Der Angeklagte hat mit seinem Rechtsmittel einen nicht unerheblichen Teilerfolg erzielt, denn das erste Urteil lautete auf eine um ein Jahr höhere Zuchthausstrafe und außerdem auf dauernde Entziehung der Fahrerlaubnis. Mithin lagen die Voraussetzungen für eine Ermessensentscheidung nach § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO vor. Bei der Ausübung seines Ermessens ist das Landgericht jedoch von rechtlich fehlerhaften Erwägungen ausgegangen; denn die Anwendung des § 473 Abs. 1 Satz 3 StPO konnte nicht deshalb abgelehnt werden, weil der Angeklagte den erstrebten Freispruch nicht erreicht hat. Wird nur die Strafe ermäßigt, so liegt geradezu der typische Fall eines teilweisen Erfolges im Sinne dieser Vorschrift vor.

Der Ausspruch über die Kosten der Revision kann daher nicht bestehen bleiben. Da es sich um eine Ermessensentscheidung des Tatrichters handelt, muss die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen werden.

Dotterweich Bundesrichter Scharpenseel Mayr ist im Urlaub; ortsabwesend und daher an der Unterschrift verhindert.