Revisionserfolg: Unterschlagung/Betrug – Aufhebung wegen Rechtsfehlern und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Buchhalter Emil D. aus H., geboren am [REDACTED] in [REDACTED], wegen Betrugs hat der 2. Ferien-Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. September 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Werner Bundesrichter Sauer Bundesrichter Dr. [REDACTED] Bundesrichter Scharpenseel als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 20. Oktober 1950, soweit er verurteilt ist, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unterschlagung und wegen Betrugs verurteilt. Seine Revision ist begründet.

I. 1. Hinsichtlich der Verurteilung wegen Unterschlagung rügt die Revision die Verletzung der Aufklärungspflicht mit der Behauptung, nach den Feststellungen des Urteils sei völlig unklar, „wo der Angeklagte die Papiere fortgenommen hat“. Nach der Annahme der Strafkammer hat „der Angeklagte die Papiere nicht fortgenommen, sondern von dritter Seite erhalten“.

Insoweit scheint eine weitere Aufklärung nicht notwendig gewesen zu sein. Jedenfalls erbringt die Revision entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO keine Tatsachen, die eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO ergeben. Sie ist deshalb insoweit unzulässig.

2. Hingegen muss die Sachrüge Erfolg haben.

Was die Revision allerdings in dieser Hinsicht vorträgt, ist unbeachtlich, weil es im Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen steht. Die weitere Nachprüfung des Urteils ergibt jedoch, dass die Verurteilung wegen Unterschlagung auf Rechtsirrtum beruhen kann.

Die Firma Sch. hatte in der Kriegszeit sieben Kisten mit Papier ausgelagert. Diese Kisten wurden aufgebrochen und ihres Inhalts beraubt. Im Besitz des Angeklagten befand sich ein größerer Karton mit Briefpapier und Briefumschlägen, die aus den entwendeten Beständen stammten. Er hatte die Papiere „von dritten Personen bekommen und behalten, um sie für sich zu verwenden“.

Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen Unterschlagung. Nach § 246 StGB wird wegen Unterschlagung bestraft, wer eine fremde bewegliche Sache, die er in Besitz oder Gewahrsam hat, sich rechtswidrig zueignet. Das Urteil sagt nur, dass der Angeklagte einen Karton mit Briefpapier der Firma Sch. in Besitz hatte, lässt jedoch nicht erkennen, worin es die Zueignung findet. Sie ist kein rein innerer Vorgang, sondern muss durch ein Verhalten in die äußere Erscheinung treten, das die beabsichtigte Verwirklichung der Zueignung kundgibt, RGSt 65, 145. Daran fehlt es.

Das Urteil enthält noch einen Widerspruch. Der Angeklagte hatte behauptet, er habe die Papiere für wertlos gehalten. Dazu erklärt das Urteil: „Er konnte schließlich das Papier nicht als wertlos und vom Eigentümer derelinquiert ansehen, denn der Zeuge Dr. K. hat ausgesagt, dass dieses Papier nach Änderung des Firmenaufdrucks noch verwendet werden sollte, was bei der damaligen Papierknappheit auch der Angeklagte erkannt hat.“

In dem unmittelbar vorhergehenden Satz stellt das Urteil jedoch fest, dass der Angeklagte den Inhalt des Kartons überhaupt nicht kannte. Hiermit ist die wiedergegebene Folgerung nicht vereinbar.

In der neuen Verhandlung muss die Strafkammer in erster Linie prüfen, ob der Angeklagte sich mit der Annahme des Kartons der Hehlerei nach § 259 StGB schuldig gemacht hat. In diese Richtung deutet die Feststellung des Urteils, dass er das Papier nicht auf rechtmäßige Weise erhalten haben könne. Ergibt die neue Verhandlung, dass der Angeklagte Hehlerei begangen hat, dann scheidet Unterschlagung oder versuchte Unterschlagung für den vorliegenden Fall aus, RGSt 56, 335.

II. Gegen die Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs erhebt die Revision nur die Sachrüge. Was sie hierzu vorträgt, bedarf ebenfalls keiner Erörterung, weil sie von einem anderen Sachverhalt ausgeht, als ihn das Urteil feststellt. Die weitere Nachprüfung des Urteils ergibt aber, dass es auch in dieser Hinsicht aus anderen Gründen keinen Bestand haben kann.

Der Angeklagte betrieb neben seiner Tätigkeit für eine Versicherungsgesellschaft und ein Elektrounternehmen einen Handel mit verschiedenen Waren. Obwohl er weder eine Einzelhandels- noch eine Großhandelserlaubnis besaß, bezog er seit dem Jahre 1946 von fünfzehn Fabrikanten Waren. Für die Bestellungen benutzte er Briefbögen mit dem Aufdruck: „Z. A. Emil D., Großhandlung H.“ oder „Emil D., Haushalt-Elektro-Eisen H.“.

Einzelne Fabrikanten gewährten ihm Großhandels-, Einzelhandels- oder Wiederverkäuferrabatte. Die ersten Sendungen bezahlte der Angeklagte. Später blieb er mit seinen Zahlungen im Rückstand. Kurz vor der Währungsreform beliefen sich seine Lieferantenschulden auf rund 6000 RM. Sein Postscheckguthaben betrug rund 300 RM.

Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich gegenüber vierzehn Fabrikanten des fortgesetzten Betrugs schuldig gemacht, ist den bisherigen Feststellungen in mehrfacher Hinsicht rechtlich bedenklich.

a) Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe die Fabrikanten in den irrigen Glauben versetzt, es mit einem selbständigen Geschäftsmann zu tun zu haben; diese hätten ihm mit Ausnahme des G.-Verlages nur infolge dieses Irrtums Waren geliefert; dessen sei er sich auch bewusst gewesen. Die Annahme, dass der Aufdruck auf der Geschäftspost den Anschein erweckte und auch erwecken sollte, der Angeklagte sei ein selbständiger Geschäftsmann, ist zwar nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat sich jedoch nach den Urteilsfeststellungen von Anfang an durch die Bestellung und den Weiterverkauf von Waren auf eigene Rechnung als selbständiger Geschäftsmann betätigt, also insoweit nichts Unrichtiges vorgespiegelt. Dem steht nicht entgegen, dass er außerdem auch als Angestellter tätig war. Jedenfalls sagt die Strafkammer weder, dass sie in dem Verschweigen dieser Tätigkeit eine Irrtumserregung finde, noch dass ein solcher etwaiger Irrtum für die Entschließung der Fabrikanten, dem Angeklagten Waren zu liefern, ursächlich gewesen sei, noch, dass der Angeklagte dies gewollt habe.

Die Strafkammer nimmt auch nicht etwa an, der Angeklagte habe vorgetäuscht, er besitze eine Großhandelserlaubnis. Ebensowenig stellt sie fest, dass die Fabrikanten dies irrigerweise angenommen und nur deshalb Waren geliefert hätten. Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern der Angeklagte, indem er sich als selbständiger Geschäftsmann ausgab, die Fabrikanten irregeführt haben soll.

Das Landgericht stellt weiter fest, der Angeklagte habe durch die Verwendung der Briefbögen mit den wiedergegebenen Aufdrucken vorgetäuscht, er sei ein „reeller, zahlungsfähiger Geschäftsmann“. In drei Fällen habe er dies auch durch anfängliche Vorauszahlungen, in einem weiteren Fall durch die Mitteilung, er wünsche keine Nachnahmen, getan. Ob diese ungewöhnliche, nicht näher begründete Folgerung, der Angeklagte habe auf die dargelegte Weise seine Zahlungsfähigkeit vorgespiegelt, das Revisionsgericht bindet, mag dahingestellt bleiben. Denn eine Täuschungshandlung läge darin nur dann, wenn auch die Fabrikanten die Aufdrucke, die Vorauszahlungen und die Mitteilung, Nachnahmen seien unerwünscht, in dem von der Strafkammer angenommenen Sinne aufgefasst hätten, der Angeklagte dies gewollt hätte und tatsächlich zahlungsunfähig gewesen wäre. Es fehlt jedoch im Urteil schon an einer zweifelsfreien Feststellung darüber, dass die Fabrikanten das dargelegte Verhalten des Angeklagten als Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit angesehen haben und er dies gewollt hat. Außerdem ist die Zahlungsunfähigkeit des Angeklagten nicht ausreichend festgestellt (vgl. b). Eine Täuschungshandlung und ein hierauf beruhender Irrtum der Fabrikanten sind deshalb bisher auch in dieser Hinsicht nicht einwandfrei nachgewiesen.

b) Unterstellt man, dass die Fabrikanten dem Angeklagten Waren infolge eines von ihm bewusst hervorgerufenen Irrtums geliefert haben, so ist weiter fraglich, ob und in welchem Umfang hierdurch ihr Vermögen beschädigt worden ist. Dies hängt davon ab, ob der Wert des Gesamtvermögens jedes Fabrikanten im Zeitpunkt der Lieferung der Waren an den Angeklagten geringer war als vorher, RGSt 74, 129. Hierfür gibt das Urteil keine sicheren Anhaltspunkte. Es stellt zwar fest, der Angeklagte sei zahlungsunfähig gewesen. Das schließt die Strafkammer zunächst daraus, dass der Angeklagte die Forderungen zweier Lieferanten über 33,15 RM und 55,80 RM nicht bezahlt habe. Hierbei bleibt jedoch unklar, wann die Forderungen entstanden sind. Ferner begründet die Strafkammer die Annahme, der Angeklagte sei zahlungsunfähig gewesen, mit dem Hinweis auf das Missverhältnis zwischen den Lieferantenschulden und seinem Postscheckguthaben im Juni 1948. Hierbei findet das Einkommen des Angeklagten aus unselbständiger Arbeit keine Berücksichtigung. Möglicherweise hat die Strafkammer auch übersehen, dass das Vermögen eines Geschäftsmannes in der Hauptsache in den Außenständen liegen kann, die sie gar nicht erörtert. Die Beweiswürdigung ist also zur Frage der Zahlungsfähigkeit des Angeklagten schon an sich unzulänglich.

Der entscheidende Fehler ist jedoch der, dass die Strafkammer nicht klar zu erkennen gibt, ob sie die Zahlungsfähigkeit im Zeitpunkt der Lieferung der Waren geprüft hat. Zwar erklärt sie es ausdrücklich für unerheblich, dass der Angeklagte später nach seiner ersten Verurteilung einen Teil seiner Schulden bezahlt hat, weil maßgebend sei, ob die Voraussetzungen des Betrugs im Zeitpunkt der Vermögensverfügung vorgelegen haben. Auch findet sich in der Sachdarstellung der Satz, der Angeklagte sei nicht zahlungsfähig gewesen und habe trotzdem immer weitere Bestellungen aufgegeben. Bei der Beweiswürdigung erklärt sie jedoch die Einlassung des Angeklagten, er sei immer zahlungsfähig gewesen, für widerlegt allein mit der Begründung, dass ihm im Juni 1948 seinen Lieferantenschulden von rund 6000 RM ein Postscheckkonto von rund 300 RM gegenüber gestanden habe. Das Urteil lässt also den Zweifel offen, ob die Strafkammer die Zahlungsfähigkeit des Angeklagten unter dem richtigen rechtlichen Gesichtspunkt, nämlich im Zeitpunkt der Lieferung der Waren, geprüft hat. Genaue Feststellungen sind hierüber unentbehrlich, zumal der Angeklagte offenbar sämtlichen Fabrikanten die ersten Lieferungen bezahlt hat. Zu Beginn der Geschäftsbeziehungen ist er also nicht zahlungsunfähig gewesen. Deshalb bedarf es einer klaren Angabe darüber, von welchem Zeitpunkt ab der Angeklagte zahlungsunfähig gewesen ist, und der Feststellung, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang danach noch Warenlieferungen erfolgt sind. Diese Feststellungen müssen für jeden der 15 Fälle gesondert getroffen werden, weil das Revisionsgericht sonst nicht nachprüfen kann, welchem Fabrikanten durch eine Lieferung nach dem entscheidenden Zeitpunkt ein Vermögensschaden entstanden ist.

Einen Vermögensschaden der Fabrikanten sieht die Strafkammer auch darin, dass der Angeklagte zahlungsunwillig gewesen sei. Ein fehlender Zahlungswille kann zwar unter Umständen einen Vermögensschaden bedeuten (vgl. jedoch hierzu RGSt 43, 171). Die Strafkammer stellt jedoch nicht fest, von welchem Zeitpunkt ab der Angeklagte seine Gläubiger nicht mehr hat bezahlen wollen. Insoweit weist das Urteil also dieselben Mängel auf wie bei der Behandlung der Zahlungsunfähigkeit.

Die Strafkammer rechnet zu dem Vermögensschaden ferner die dem Angeklagten in Kommission gegebenen Waren, die er später zurückgegeben hat. Auch zu diesem Punkt ermöglichen die Feststellungen der Strafkammer dem Revisionsgericht keine Nachprüfung der Rechtsanwendung. Die Besitzübertragung kann zwar schon Vermögensschaden sein, nämlich dann, wenn sie eine Gefährdung des Vermögens des Vertrauenden zur Folge hat. Das wird meistens dann der Fall sein, wenn der Empfänger mit dem ihm überlassenen Gegenstand nicht vertragsgemäß verfahren will. Hierüber enthält das Urteil im Falle des Angeklagten nichts. Deshalb ist auch insoweit die Vermögensbeschädigung der Fabrikanten nicht hinreichend begründet.

Schließlich findet die Strafkammer eine Vermögensbeschädigung der Fabrikanten darin, dass sie glaubten, durch die Lieferung der vor der Währungsreform sehr knappen Waren einen neuen guten Kunden gefunden zu haben, mit dem sie später in Geschäftsverbindung bleiben könnten, während diese Möglichkeit zu der damaligen Zeit infolge der strengen Bedürfnisprüfung ausschied. Auch darin vermag der Senat der Strafkammer nicht zu folgen. Ein solcher Schaden wäre überhaupt nur denkbar, wenn die Fabrikanten mit den Waren, die sie dem Angeklagten lieferten, statt seiner einen anderen Geschäftsmann hätten gewinnen können, der die bei dem Angeklagten von der Strafkammer vermissten Eigenschaften besaß. Das stellt das Urteil aber nicht fest. Es erörtert auch weder, ob der angenommene Schaden durch eine Täuschungshandlung des Angeklagten, einen hierdurch hervorgerufenen Irrtum der Fabrikanten und deren auf einem solchen Irrtum beruhende Vermögensverfügungen verursacht worden ist, noch ob der Angeklagte dies alles sich vorgestellt und gewollt hat.

Entgegen der Annahme der Strafkammer bedarf auch der Schädigungsvorsatz des Beweises. Dass er sich bei dem Angeklagten als Kaufmann von selbst verstehe, ist unzutreffend. Der Angeklagte hat zwei Jahre einen Großhandel betrieben. Im Verhältnis dazu scheinen die Schulden im Juni 1948 geringfügig zu sein. Eine nähere Begründung des Schädigungsvorsatzes ist deshalb unerlässlich.

Demnach ist bisher nicht nachgewiesen, dass die Fabrikanten durch ihre Lieferungen an den Angeklagten diesem bewusst und von ihm gewollt einen Vermögensschaden im Sinne des § 263 StGB erlitten haben.

c) Die Strafkammer nimmt an, der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, weil er sich als Geschäftsinhaber ausgab, „um in den Besitz von Waren zu gelangen, die gegenüber der in ihrem Wert immer mehr sinkenden Reichsmark einen festen Wert darstellten“.

Darin liegt eine Verkennung des Merkmals der Bereicherungsabsicht. Es kommt hierfür nach § 263 StGB darauf an, dass der Täter danach strebt, durch die Vermögensverfügung des Getäuschten einen Vermögensvorteil zu erlangen, RGSt 64, 433. Der Vermögensvorteil muss dem Vermögensschaden des anderen entsprechen, RGSt 41, 74, 773; Olshausen, 11. Aufl. Anm. 49a. Danach könnte in dem vorliegenden Fall die Bereicherungsabsicht des Angeklagten nur in dem unbedingten Willen auf Erlangung der Waren ohne Bezahlung bestanden haben, RG JW 1927, 1693. Ob der Angeklagte in diesem Sinne einen Vermögensvorteil erstrebt hat, muss die Strafkammer ebenfalls noch prüfen.

Einen weiteren Vorteil findet die Strafkammer darin, dass der Angeklagte Rabatte erhielt. Sie stellt jedoch nicht fest, dass ihn die Vorstellung hiervon zu den Handlungen gegenüber den Fabrikanten bestimmt hat. Eine Bereicherungsabsicht ist deshalb insoweit nicht nachgewiesen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass in der Rabattgewährung ein rechtswidriger Vermögensvorteil für den Angeklagten gelegen hat, wenn er nur die bei den von ihm betriebenen Geschäften üblichen Preisnachlässe erhielt. Auch die Strafkammer nimmt insoweit keinen Vermögensschaden der Fabrikanten an. Dass ein Fall gegeben sein könnte, wie ihn das Reichsgericht in Bd. 66, 337 oder in JW 1944, 444 entschieden hat, ist bisher nicht dargetan.

Auch die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs begegnet Bedenken. Das Urteil sagt: „Der Angeklagte handelte auf Grund des von vornherein gefassten Vorsatzes, sich durch Bezug von Waren von zahlreichen durch ihn getäuschten Firmen wertbeständige Sachwerte zu beschaffen.“

Danach kann die Strafkammer den Begriff des Gesamtvorsatzes im Gegensatz zu dem allgemeinen Entschluss, bei sich bietender Gelegenheit gleichartige Straftaten zu demselben Zweck zu begehen, verkannt haben. Er muss sich auf die Verwirklichung eines Gesamterfolges richten, mithin von vornherein die mehreren in Aussicht genommenen Einzelhandlungen als ein einheitliches Ganzes, als eine gegenständlich und umfanglich sowie in ihrer wesentlichen Gestaltung abgegrenzte Straftat, derart umfassen, dass die einzelnen Handlungen des Täters nur als unselbständige, stufenweise Ausführung dieser einzigen Straftat erscheinen, RGSt 51, 305, 308; 55, 129, 134; 66, 236, 238, 239; 72, 211, 214. Ob der Vorsatz des Angeklagten einen Gesamterfolg in diesem Sinne umfasst hat, lässt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen.

Deshalb muss die Strafkammer auch diese Frage erneut prüfen. § 358 Abs. 2 StPO steht einer Verurteilung wegen mehrerer selbständiger Handlungen nicht entgegen, da diese Vorschrift nur eine Verschärfung der Strafe verbietet.