§ 175 StGB: „Unzucht treiben“ erfordert Handlungen von gewisser Stärke und Dauer

Aktenzeichen: 2 StR 275/51

Urteil vom 13. Juli 1951

In der Strafsache gegen den Volksschullehrer Herbert █, geboren am ██ in ███, wegen Unzucht zwischen Männern

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. Juli 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Zoericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Circhner, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Henneka, Bundesrichter Werner als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt Dr. █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizinspektor ██████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

„Unzucht treibt“ i. S. des § 175 StGB, wer mit einem anderen Manne „unzüchtige Handlungen“ i. S. des § 176 StGB von einer gewissen Stärke und Dauer vornimmt. Wann dies der Fall ist, ist im Wesentlichen Tatfrage. Ein Griff nach dem Geschlechtsteil oder dessen kurzes Berühren oder Anfassen allein reicht hierzu nicht aus. Es genügt aber die wechselseitige Befriedigung, auch ein zweckgerichtetes Reiben an den Geschlechtsteilen, selbst wenn es nicht zum Samenerguss kommt.

Die Revision des Angeklagten wird mit der Maßgabe, dass das Urteil des Landgerichts in Göttingen vom 11. Dezember 1950 hinsichtlich der Verurteilung wegen eines versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB in den Fällen ████ und ███████ mit den ihnen zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben wird, verworfen. Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern in drei Fällen und wegen Unzucht zwischen Männern in drei weiteren Fällen zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision ist zum Teil begründet.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt die Revision, das Urteil gebe nicht an, wie die Strafkammer der Überzeugung gelangt sei, dass die Bindung des Angeklagten mit dem unzüchtig behandelten Jugendlichen, er habe angeregt, an dem unzüchtigen Treiben einverstanden, nicht mutwillig sei. Dieser Angriff geht schon deshalb fehl, weil § 267 Abs. 1 StPO nur verlangt, dass die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen enthalten, in denen die gesetzlichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden werden. Die Beweiswürdigung im Einzelnen aufzunehmen, ist, wie aus § 267 Abs. 1 S. 2 hervorgeht, nicht zwingend vorgeschrieben. Im Übrigen führt die Strafkammer sogar mehrere Umstände an, auf die sie ihre Überzeugung gründet.

Der Verurteilung nach § 175 StGB liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Im ersten Fall bat der Angeklagte den siebzehnjährigen █████ vergeblich um einen Kuss. Darauf fasste er über der Hose dessen Geschlechtsteil an. █████ lief davon. Im zweiten Fall versuchte der Angeklagte, sein Glied in die Hand des siebzehnjährigen ██████ zu bringen und dessen Geschlechtsteil aus der Hose zu ziehen und anzufassen. Hierbei machte er mit ██████ Bewegungen an dessen Körper █████ und drängte in großer Erregung auf ihn ein. ██████ wich jedoch den Angeklagten zurück. Im dritten Fall verlangte der Angeklagte vergeblich einen Kuss von dem siebzehnjährigen ████████. Dann öffnete er dessen Hose und nahm das Glied heraus. Sein eigenes hatte er schon freigelegt. In diesem Augenblick wurde er von einem Dritten gestört.

Diese Feststellungen tragen den Schuldspuch nicht.

Nach § 175 StGB wird ein Mann bestraft, der mit einem anderen Mann Unzucht treibt oder sich von ihm zur Unzucht missbrauchen lässt. Das Merkmal „Unzucht“ bedeutet, wie kein Zweifel herrscht, „unzüchtige Handlung“.

Die Anwendung des § 175 StGB setzt also zunächst voraus, dass die Handlungen des Angeklagten gegenüber den drei Jugendlichen das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzen und der Erregung oder der Befriedigung der Wollust – der eigenen oder der fremden – gedient haben. Dass dies in den angeführten Fällen der Fall ist, bedarf keiner weiteren Erörterung. Der Angeklagte hat die unzüchtigen Handlungen auch mit den Jugendlichen vorgenommen, nämlich ihre Körper als Mittel zur Erregung der eigenen Wollust benutzt (RGSt 70, 224; Urt. des BGH vom 13. März 1951 – 1 StR 1/51 –).

Fraglich ist jedoch, ob der Angeklagte mit den Jugendlichen Unzucht getrieben hat. Das Reichsgericht verstand unter „Unzuchttreiben“ dasselbe, was § 176 StGB mit den Worten „Vornahme unzüchtiger Handlungen“ bezeichnet. Danach sollte es zur Annahme des Unzuchttreibens genügen, dass der Täter mit seiner auf die Erregung oder Befriedigung der eigenen oder der fremden Geschlechtslust gerichteten Handlung das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzt und hierbei den Körper des anderen Mannes als Mittel zur Erregung oder Befriedigung der Wollust benutzt (RGSt 70, 224).

Von dieser Auslegung des § 175 StGB wandte sich die Rechtsprechung nach Kriegsende ab. Zunächst vertrat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg in Urteil vom 22. Januar 1947 die Auffassung, Unzuchttreiben bedeute eine zeitlich länger andauernde, auf die Befriedigung der Wollust gerichtete schamverletzende Einwirkung auf einen anderen männlichen Körper (SJZ 1947, 553). Dieser Begriffsbestimmung schlossen sich an: LG Konstanz (Urt. vom 2. Dezember 1947 – DRZ 1948, 315 –), OLG Oldenburg (Beschluss vom 16. März 1948 – NdsRpfl 1948, 159 –), OLG Tübingen (Urt. vom 25. Oktober 1948 – DR 1949, 186 –), der Oberste Gerichtshof für die Brit. Zone (Urt. vom 2. November 1948 – OGHSt 1, 126, 131 –) und OLG Hamm (Urt. vom 23. März 1950 – JMBl. NRW 1950, 131 –).

Im Schrifttum fand die neue Rechtsprechung allgemein Billigung (Less, SJZ 1947, 555; Labin, DR 1948, 60; Bohne, SJZ 1950, 923; Leipziger Kommentar, 6. und 7. Aufl. A 2; Welzel-Mannheim, 33; Schönke, 5. Aufl. A III; Schwarz, 14. Aufl. A 1). Heute sind Rechtsprechung und Schrifttum, soweit sie die Frage besonders erörtern, ausnahmslos der Auffassung, dass Unzuchttreiben im Sinne des § 175 StGB im Gegensatz zu der Vornahme einer unzüchtigen Handlung eine zeitlich länger andauernde schamverletzende Betätigung voraussetzt. Noch eine weitere Einschränkung macht das Erläuterungswerk Kohlrausch-Lange, das § 175 StGB nur auf beischlafsähnliche Handlungen anwenden will (39. und 40. Aufl. A III); in dieselbe Richtung weist die Auffassung, die unter „Unzuchttreiben“ eine geschlechtliche Betätigung eines Mannes mit einem Partner versteht, die einer geschlechtlichen Beziehung zwischen Mann und Frau ähnlich ist. Dieser einengenden Auslegung vermag der Senat angesichts der Fassung des § 175 StGB durch das Gesetz vom 28. Juni 1935 nicht zu folgen. Er stimmt zwar nicht mit den Oberlandesgerichten darin überein, dass der Täter von der Wollust ausgehen müsse, sondern hält es für genügend, dass er die eigene oder die fremde Geschlechtslust erregen will (RGSt 28, 77; BGH Urt. vom 28. November 1950 – 2 StR 57/50 –; Urt. vom 13. März 1951 – 1 StR 1/51 –). Ob der Täter den Körper des anderen Mannes nur durch Berührung oder auch in sonstiger Weise als Mittel für seine Sinneslust benutzen kann, kann dahingestellt bleiben, weil der vorliegende Fall zur Entscheidung dieser Frage keinen Anlass gibt. Im Übrigen schließt sich der Senat jedoch der herrschenden Lehre an.

Sie stützt nach den Sprachgebrauch und der Lebensauffassung eine Betätigung von einer gewissen Anspannung und Dauer. Dies zeigen z. B. die Redewendungen „Sport treiben“, „Unfug treiben“, „Ehebruch treiben“, „Handel treiben“. Wirdigt man den Zusammenhang des § 175 StGB mit anderen Vorschriften des Strafrechts, so führt dies zu keinem anderen Ergebnis. In Betracht kommt § 176 StGB. Er bedroht den mit Strafe, der mit Gewalt an einer Frauenperson (Nr. 1) oder mit Personen unter vierzehn Jahren (Nr. 3) unzüchtige Handlungen vornimmt. Die unzüchtige Handlung als solche ist also noch nicht tatbestandsmäßig. Hinzukommen muss vielmehr ein Umstand, der die unzüchtige Handlung besonders gefährlich und verwerflich macht. Das ist in Nr. 1 die Gewaltanwendung, in Nr. 3 das jugendliche Alter des Opfers. Dem entspricht es, dass § 175 StGB ebenfalls nicht die Vornahme einer unzüchtigen Handlung unter Strafe stellt, sondern das Unzuchttreiben. Das kann, wenn man den Wortlaut des § 175 StGB nicht zwangsläufig auslegen will, in Anbetracht des Zusammenhangs des verwandten Tatbestandes des § 176 StGB nur so zu verstehen sein, dass auch § 175 StGB nicht schon die unzüchtige Handlung als solche als tatbestandsmäßig bezeichnet, sondern ebenfalls einen weiteren Umstand – das „Treiben“ – hierzu voraussetzt. Das zwingt zu der Annahme, dass das Gesetz Unzuchttreiben nicht mit der Vornahme unzüchtiger Handlungen gleichstellt, sondern eine Art der Betätigung verlangt, die die unzüchtige Handlung auch hier besonders verwerflich macht.

Die Auslegung des § 175 StGB nach seinem Wortsinn und dem erkennbaren Zweck des Gesetzes ergibt somit, dass Unzucht nur der treibt, der unzüchtige Handlungen von einer gewissen Stärke und Dauer vornimmt. Wie lange und in welcher Weise der Täter handeln muss, damit § 175 StGB eingreifen kann, lässt sich nicht allgemein sagen. Das ist im Wesentlichen eine Tatfrage, die der Tatrichter entscheiden muss. Ihn leitet dabei der Zweck, das strafbare von den nicht strafbaren unzüchtigen Handlungen abzugrenzen. Nach dem Willen des Gesetzes liegt die Grenze dort, wo die unzüchtige Handlung, wie vorstehend dargelegt, eine gewisse Stärke und Dauer und damit Gefährlichkeit erreicht. Das ist jedenfalls nicht der Fall, wenn sie nur das Werk eines Augenblicks ist wie z. B. ein Griff nach dem Geschlechtsteil oder dessen kurzes Berühren oder Anfassen. Andererseits genügt die wechselseitige Befriedigung, auch schon ein zweckgerichtetes Reiben an den Geschlechtsteilen des anderen Mannes, selbst wenn es nicht zum Samenerguss kommt. Allerdings ist es nicht erforderlich, dass der „andere Mann“ im Sinne des § 175 StGB mit der Vornahme der unzüchtigen Handlungen an seinem Körper durch den Täter einverstanden ist. Das liegt nicht in dem Begriff des „mit einem anderen Mann Unzucht treiben“. Es handelt sich nicht um ein Spiel, das der Täter mit einem anderen Mann „sein Spiel treibt“, sondern er handelt gegen dessen Willen. Wollte man nur im Falle des Einverständnisses des „anderen Mannes“ ein Unzuchttreiben annehmen, so würden besonders verwerfliche unzüchtige Handlungen straflos bleiben, die unzweifelhaft schon nach § 175 StGB aF strafbar waren, z. B. Saugen an dem Geschlechtsteil eines Schlafenden, RGSt 20, 225.

Mit dieser Auslegung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit der allgemeinen Rechtsentwicklung. Schon im Jahre 1906 konnte Uttermaier nach dem damaligen Rechtsstand in Anbetracht der hinzutretenden zu erwartenden neuen Strafgesetzbücher in den einzelnen europäischen Ländern die Feststellung treffen, dass eine stete Verengung des Tatbestandes der männlichen Unzucht zu bemerken sei (VDA IV, 157). Das Reichsgericht wandte gleichfalls in ständiger Rechtsprechung § 175 StGB aF nur auf beischlafsähnliche Tendenzen an. Dem entsprachen die Entwürfe 1915, 1927, nach denen nur die Vornahme beischlafsähnlicher Handlungen mit Strafe bedroht sein sollte. Der 21. Ausschuss des Reichstags strich im Jahre 1930 sogar in erster Lesung den § 296 der Regierungsvorlage von 1927, der die Vornahme beischlafsähnlicher Handlungen unter Männern unter Strafe stellte, und behielt nur die Strafbarkeit der schweren Unzucht unter Männern (Missbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses, gewerbsmäßige Unzucht, Verführung) bei, ebenso der Antrag Dr. Dr. Wahl – Nr. 395 der Drucksachen. Während auch in den meisten europäischen Ländern im Laufe der letzten Jahrzehnte die Strafbarkeit gleichgeschlechtlicher Handlungen als solcher überhaupt entfiel, eine Bestrafung vielmehr nur unter besonders erschwerenden Umständen (Gewaltanwendung, Verführung, Ausnutzung eines Abhängigkeitsverhältnisses) noch eintrat (vgl. die Übersicht bei Schönke, 5. Aufl. A VII zu § 175 StGB), nahm in Deutschland das Gesetz vom 28. Juni 1935 eine Erweiterung des Tatbestandes zu unzüchtigen Handlungen jeder Art vor. Die Novellierung des § 175 StGB erlaubt jedoch in anderer Hinsicht, wie dargelegt, eine Beschränkung seiner Anwendung auf „gröbliche geschlechtliche Verfehlungen“. Indem der Senat § 175 StGB in diesem Sinne auslegt, fügt er sich die deutsche Rechtsprechung wieder in den Rahmen der europäischen Rechtsentwicklung ein.

Dieses Ergebnis führt in rechtspolitischer Hinsicht nicht zu unangemessenen Folgen. Es steht insbesondere nicht der Bekämpfung nach den Gesetzen entgegen. Soweit die nicht tatbestandsmäßige unzüchtige Handlung gegenüber einem Mann sie nach § 185 StGB als Beleidigung ausreicht, erfährt sie eine ausreichende Ahndung. Gegenüber einem Jugendlichen wird sie regelmäßig als versuchte Verführung nach § 175a StGB strafbar sein. Den Jugendlichen unter vierzehn Jahren schützt § 176 Abs. 3 StGB ausreichend.

Die Urteile des 1. Senats vom 13. März 1951 – 1 StR 80/51 – und des 4. Senats vom 12. April 1951 – 4 StR 107/51 – stehen dieser Entscheidung nicht entgegen, weil sie die hier entschiedene Frage ausdrücklich dahingestellt sein lassen.

Zwar geht allerdings die Strafkammer bei der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts schon von der Auslegung des § 175 StGB durch den Senat aus. Sie wendet diese Bestimmung rechtsirrig an. In dem Griff an den Geschlechtsteil des █████ sieht sie deshalb „eine wollüstige Betätigung und eine so starke Art der unzüchtigen Handlung“, weil der Angeklagte vorher einen Kuss von dem Jugendlichen verlangt habe. Das ist fehlerhaft. Ein Kuss ist – abgesehen von besonderen Verirrungen auf diesem Gebiet – keine unzüchtige Handlung, noch weniger die Aufforderung zu einem solchen. Sie kann deshalb nicht zur Kennzeichnung des Grades oder der Dauer der unzüchtigen Handlung herangezogen werden. Es bleibt deshalb für die rechtliche Beurteilung nach § 175 StGB nur die offensichtlich kurze Berührung des Geschlechtsteils übrig. Sie erfüllt nicht das Merkmal des Unzuchttreibens. Das gleiche gilt für die Fälle ██████ und ████████.

Hieraus ergibt sich jedoch noch nicht, dass das Verhalten des Angeklagten in den Fällen ████ und ███████ nicht strafbar sein kann. Denn in Betracht kommt ein versuchtes Verbrechen nach § 175a StGB. Die Strafkammer verneint die Anwendbarkeit dieser Vorschrift in Fall █████, weil der Angeklagte den Griff an dessen Geschlechtsteil unvermittelt, ohne Vorbereitung vorgenommen, █████ also nicht verführt habe, sich an der Unzucht zu beteiligen. Diese Begründung verkennt nicht. Die Strafkammer irrt in ihrer Vorstellung darüber, was das Ziel des Angeklagten bei seinem Vorgehen in den drei Fällen gewesen ist. Sein Verhalten legt jedoch die Annahme nahe, dass er zur wechselseitigen Befriedigung durch Reiben an den Geschlechtsteilen kommen wollte. Hätte er dies erreicht, so läge darin ein Unzuchttreiben im Sinne der §§ 175, 175a StGB. Es ist möglich, dass der Angeklagte den █████ hierzu durch den Griff an den Geschlechtsteil geneigt machen wollte, indem er ihn auf diese Weise sinnlich zu erregen suchte. Dann wäre ein versuchtes Verbrechen nach den §§ 175a Nr. 3, 43 StGB gegeben. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt muss der Vorderrichter den Fall ██ ████████ prüfen. Das gilt auch von den Fällen ███████ und ████████, denen dieselbe unvollständige rechtliche Beurteilung zugrunde liegt.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines versuchten Verbrechens nach §§ 175a Nr. 3, 43 StGB in den Fällen ████ und ███████ ist nur im ersten Fall bedenkenfrei. In den übrigen reichen die Feststellungen zur Nachprüfung der Rechtswendung nicht aus.

Im ersten Fall suchte der Angeklagte den sechzehnjährigen ████ durch Wort und Tat zur gegenseitigen Befriedigung durch Reiben an den Geschlechtsteilen zu bestimmen. ████ war hierzu, wie der Angeklagte wusste, nicht bereit. Diese Feststellungen enthalten alle Merkmale eines versuchten Verbrechens nach §§ 175a Nr. 3, 43 StGB. Der Angeklagte hat hiergegen auch nur die erfolglos gebliebene Verfahrensrüge erhoben.

In den beiden weiteren Fällen erstrebte der Angeklagte gegenüber dem sechzehnjährigen und dem achtzehnjährigen ███████ den gleichen Erfolg. Es mag dem Zusammenhang der Urteilsgründe auch noch als Überzeugung der Strafkammer zu entnehmen sein, dass auch diese Jugendlichen mit einem solchen Unzuchttreiben nicht einverstanden gewesen wären. Es fehlen hier aber hinsichtlich des Merkmals der Verführung alle Feststellungen zur inneren Tatseite. Sie sind umso notwendiger, als das Urteil selbst als Ansicht des Angeklagten feststellt, dass in dem Dorf, in dem er sich verging, ein gewisser Hang zu gleichgeschlechtlichem Verkehr bestand, und als dessen Begründung anführt, er habe deshalb mit einem gewissen Entgegenkommen der Jugendlichen rechnen können. Aus diesem Grunde kann die Verurteilung in den Fällen ███████ und ████████ ebenfalls keinen Bestand haben.

Die Revision macht schließlich noch geltend, eine Verurteilung wegen versuchten Verbrechens nach den §§ 175a, 43 StGB sei mit Rücksicht auf die AAR Nr. 1 überhaupt nicht zulässig. Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet.

Dr. Dotterweich Dr. Circhner Dr. Zoericke

zugleich für den ortsabwesenden Bundesrichter Henneka (der Senatsvorsitzende ist gleichfalls ortsabwesend) und Bundesrichter Werner.