Strafrecht: Abgrenzung von Betrug, Unterschlagung und Untreue

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Günther █████ ███, so aus ████, geboren am █████████ 1919 in Bochum, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Maaß, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Hoepner, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. C_____, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 16. März 1956

1.) dahin abgeändert, dass der Angeklagte unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges im Rückfall in 12 Fällen, darunter in 4 Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen das Heilpraktikergesetz und in einem Falle mit Untreue, verurteilt wird, mit den Feststellungen aufgehoben,

2.) a) soweit er wegen Unterschlagung im Falle II A 9 (Ledermantel) verurteilt worden ist, b) im Strafausspruch im Falle II B 5 und im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich der Sicherungsmaßnahme.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist nach der Urteilsformel wegen Betruges im Rückfall in 11 Fällen, in 4 Fällen in Tateinheit mit Vergehen gegen das Heilpraktikergesetz, ferner wegen Unterschlagung in zwei Fällen, in einem Falle in Tateinheit mit Untreue zu drei Jahren Gefängnis und einer Geldstrafe verurteilt worden; außerdem ist gegen ihn ein Berufsverbot für vier Jahre ausgesprochen worden. Die Revision des Angeklagten, der Verletzung von Vorschriften des Verfahrens und des sachlichen Rechts rügt, führt nur teilweise zum Erfolg.

I. Verfahrensrüge

Die in der Revisionsschrift des Verteidigers vom 21. April 1956 enthaltene Verfahrensrüge entspricht nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Soweit der Verteidiger in der noch fristgemäß eingegangenen weiteren Revisionsbegründung vom 2. Mai 1956 auf das Schreiben des Angeklagten vom 23. April 1956 Bezug nimmt, in dem eine Aufklärungsrüge enthalten ist, genügt diese Bezugnahme nicht der Formvorschrift des § 345 Abs. 2 StPO. Nach ständiger Rechtsprechung wird dieser Formvorschrift nicht durch Bezugnahme auf eine formlose Anlage genügt, selbst wenn der Verteidiger erklärt, er sich deren Ausführungen zu eigen macht (RGSt 14, 121; RG JW 1936, 2144).

II. Sachrüge

1. Die Urteilsformel stimmt insofern nicht mit den Urteilsgründen überein, als der Angeklagte hiernach nur wegen Betruges in 11 Fällen verurteilt worden ist, während die Urteilsgründe ergeben, dass das Landgericht in dem Falle, der in der Urteilsformel als Unterschlagung „in Tateinheit mit Untreue und im Fortsetzungszusammenhang“ bezeichnet ist, einen zwölften Fall des Betruges in Tateinheit mit Unterschlagung und Untreue angenommen hat. Die Verurteilung wegen Unterschlagung ist fehlerhaft.

Nach den Feststellungen zu diesem Falle (II B 5 des Urteils) hat der Angeklagte mit Gesamtvorsatz in drei Einzelhandlungen in der Zeit vom 26. bis 29. August 1954 als Vertreter der Firma Heigenmoser Bestellungen für Radium-Emanationsapparate entgegengenommen, die Besteller durch Versprechen von Vorteilen oder durch Übernahme einer Rücknahmegarantie zur Barzahlung an ihn veranlasst, die Aufträge aber nicht an die Lieferfirma weitergegeben, vielmehr das Geld für sich behalten. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte in diesen drei Fällen von vornherein die Absicht hatte, die Aufträge nicht weiterzugeben, sondern das Geld für sich zu verwenden. Es beurteilt das Verhalten des Angeklagten als Betrug gegenüber den Bestellern, die er durch die Vorspiegelung, er werde die Aufträge weiterreichen, zur Geldhergabe bestimmte und um das gezahlte Geld prellte; durch dieselbe Handlung habe er das der Firma Heigenmoser gehörige Geld unterschlagen und die ihm anvertrauten Vermögensinteressen dieser Firma geschädigt. Während die Annahme des Betruges und der Untreue keinen Rechtsfehler erkennen lässt, kann die Verurteilung wegen Unterschlagung nicht aufrechterhalten werden, weil die Firma Heigenmoser an dem vom Angeklagten vereinnahmten Gelde kein Eigentum erworben hat. Sie hatte an dem Geld nur Eigentum erlangt, wenn die Besteller den Willen gehabt hätten, die Firma zum Eigentümer des hingegebenen Geldes zu machen, und wenn der Angeklagte für die Firma Eigentum an dem Geld hätte erwerben wollen. Das war nicht der Fall; den Bestellern war aus den Bestellscheinen ersichtlich, dass der Angeklagte nur in Höhe von 25 % des Kaufpreises einziehungsbevollmächtigt war; der Angeklagte hatte nicht den Willen, Eigentum für die Firma zu erwerben. Im Ergebnis zutreffend ist die Annahme, dass der Angeklagte auch Untreue gegen die Firma Heigenmoser begangen hat, zu der er in einem Treueverhältnis stand, das ihn zur Wahrnehmung ihrer Vermögensinteressen verpflichtete. Diese Pflicht hat er verletzt und ihr Vermögen geschädigt oder mindestens gefährdet, indem er die Firma Heigenmoser der Gefahr aussetzte, auf Lieferung der bestellten Waren unter Anrechnung der an den Angeklagten gezahlten Beträge (mindestens in Höhe von 25 %) in Anspruch genommen zu werden.

Die Verurteilung wegen Betruges schließt hier nicht die Bestrafung auch wegen Untreue aus, da die Geschädigten im Falle des Betruges nicht personengleich mit dem durch die Untreue Verletzten sind (vgl. BGHSt 6, 67).

Der Senat hat den Schuldspruch in diesem Falle berichtigt, den Strafausspruch aber aufgehoben, da nicht auszuschließen ist, dass die Strafzumessung durch die fehlerhafte Anwendung des § 246 StGB beeinflusst worden ist.

2. Auch die Verurteilung zu II A 9 des Urteils wegen Unterschlagung kann auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht bestehen bleiben. Diese ergeben lediglich, dass der Angeklagte eine ihm von seiner Braut geschenkte Lederjacke, von der er wusste, dass sie auf Abschlagszahlung gekauft worden war, verpfändet hat. Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers gekannt hat, als ihm die Lederjacke geschenkt wurde. Zwar besteht ein Verdacht in dieser Richtung, da ihm bekannt war, dass die Jacke noch nicht voll bezahlt war; ein Eigentumsvorbehalt bei Kleidungsstücken ist aber nicht so allgemein gebräuchlich, dass aus der Kenntnis des Kaufs auf Teilzahlungen ohne weiteres auf die Kenntnis eines Eigentumsvorbehalts geschlossen werden kann. War der Angeklagte aber beim Erwerb der Lederjacke in dieser Beziehung gutgläubig, so wurde er, selbst wenn ihm später der Eigentumsvorbehalt bekannt geworden wäre, Eigentümer, konnte also an der Jacke keine Unterschlagung begehen.

Im Übrigen hat die sachliche Nachprüfung keine Rechtsfehler erkennen lassen, die den Bestand des Urteils gefährden. Das gilt auch für den Fall F); denn ███ ist nur durch die Rücknahmegarantie zur Bestellung veranlasst und dadurch in seinem Vermögen geschädigt worden, da die Lieferfirma den Apparat, auch wenn er keinen Erfolg hatte, nicht zurücknahm. Die Revision war daher bis auf die beiden oben erörterten Fälle zu verwerfen; jedoch war mit Rücksicht auf die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs auch die Anordnung der Sicherungsmaßnahme der erneuten Entscheidung des Landgerichts zu überlassen.

Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung ist folgendes zu beachten:

1) Im Falle II A 9 (Ledermantel) wird, falls das Landgericht annimmt, dass der Angeklagte gutgläubig Eigentümer geworden ist, zu prüfen bleiben, ob er etwa geglaubt hat, die nachträglich eingetretene Bösgläubigkeit habe sein Eigentum vernichtet; in diesem Falle käme versuchte Unterschlagung in Frage.

2) Bei der Entscheidung über die Notwendigkeit eines Berufsverbots ist zu prüfen, ob nach Vollstreckung einer längeren Freiheitsstrafe noch mit neuen Straftaten des Angeklagten auch als Vertreter zu rechnen ist; Stellungnahme hierzu ist umso mehr geboten, als die Strafkammer eine Erreichung des Strafzwecks beim Angeklagten durch eine Gefängnisstrafe annimmt.