Revision wegen Verletzung der Hinweispflicht nach § 265 Abs.1 StPO - Urteil aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 271/91 in der Strafsache gegen ████████ ███, geboren am ██, Hassan ███ ██ 1937 in ██ (Türkei), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchten Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 24. Juli 1991 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. Dezember 1990 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten (Heimtücke-)Mordes zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Nach den Feststellungen trat der Angeklagte in einer Gaststätte von hinten an den Nebenkläger heran, zog ein Messer und stach es ihm mit Tötungsvorsatz in die linke Schulter. Nachdem es dem Nebenkläger gelungen war, aus dem Lokal zu fliehen, wurde er auf der Straße erneut vom Angeklagten tätlich angegriffen. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts geltend macht und verfahrensbeschwerden erhebt, hat mit der Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO Erfolg; auf das sonstige Vorbringen der Revision braucht nicht eingegangen zu werden.

Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in seiner Antragsschrift vom 5. Juli 1991 hierzu folgendes ausgeführt hat:

„Dem Angeklagten war in der unverändert zugelassenen Anklage versuchter Totschlag gemäß § 212, 22, 23 StGB zur Last gelegt worden. Nach dem Schlussvortrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft wurde der rechtliche Hinweis gegeben, dass auch eine Verurteilung nach § 211 StGB erfolgen könnte und die Vorschrift verlesen.

Zu Recht sieht die Revision eine Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO darin, dass der Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Mordes nur ein allgemeiner Hinweis auf § 211 StGB vorangegangen war, ohne die konkrete Begehungsform zu nennen.

Dieser allgemeine Hinweis war hier nicht ausreichend.

Wenn auch § 265 StPO keine ausdrückliche Bestimmung darüber enthält, in welcher Weise ein Angeklagter auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hinzuweisen ist, ergibt sich jedoch aus dem Zweck der Vorschrift, den Angeklagten vor Überraschungen zu schützen und ihm Gelegenheit zu geben, sich gegenüber dem neuen Vorwurf zu verteidigen, dass der Hinweis so gehalten sein muss, dass er es dem Angeklagten und seinem Verteidiger ermöglicht, ihre Verteidigung auf den neuen rechtlichen Gesichtspunkt einzurichten (BGHSt 13, 320, 323/328).

Nennt ein Strafgesetz mehrere gleichwertig nebeneinanderstehende Begehungsweisen, ist der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO nur dann ausreichend, wenn er angibt, welche Begehungsform nach Auffassung des Gerichts im gegebenen Fall in Betracht kommt (BGHSt 2, 371, 373; 23, 95; 25, 287; Hurxthal in KK 2. Aufl. Rdn. 17 zu § 265). Dies gilt sowohl bei einem Übergang von bestimmten Mordmerkmalen zu anderen (vgl. BGHSt 23, 95; 25, 287), als auch in dem Fall, dass die zugelassene Anklage überhaupt kein Mordmerkmal nennt und auch keine Umstände mitteilt, die die Annahme eines Mordmerkmals nahelegen könnten (BGH StV 1982, 408).

So liegt der Fall hier. Das Landgericht stützt die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts auf Umstände, die weder in der Anklageschrift noch im Eröffnungsbeschluss genannt waren. Die Anklageschrift geht davon aus, dass der Angeklagte erst ‚im Verlauf eines auf der Straße stattfindenden Gerangels‘ mit dem Messer auf den Zeugen einstach.

Eindeutige Anhaltspunkte für einen das Beruhen auf dem Verfahrensfehler ausschließenden Verfahrensablauf oder dafür, dass der Angeklagte sich nicht anders und nicht erfolgreicher hätte verteidigen können, wenn das Tatgericht den gebotenen Hinweis erteilt hätte, sind nicht zu ersehen.“