Revision aufgehoben: Unklare Mengenaufteilung bei Heroin - Strafausspruch zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 271/85 in der Strafsache gegen ███████, dort geboren am ███, Heinz Adolf ██████ 1958, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Juni 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Trier vom 7. Februar 1985 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte fuhr, um sein eigenes Rauschgiftbedürfnis befriedigen zu können und sich zugleich Betäubungsmittel zum Zwecke gewinnbringenden Weiterverkaufs zu beschaffen, regelmäßig und unabhängig von seinem jeweils noch vorhandenen Rauschgiftvorrat mit dem Pkw nach Amsterdam und erwarb dort Heroin. Anfang Oktober 1983 kaufte er wenigstens 5 g, Anfang Dezember und dann bei zwei weiteren, zeitlich nicht mehr feststellbaren Gelegenheiten jeweils wenigstens 4 g, am 16. Januar 1984 schließlich noch einmal 4 g. Die so insgesamt erworbenen 19 g Heroin hatten einen Reinheitsgrad von mindestens 10 %. Von der gekauften Heroinmenge verbrauchte der Angeklagte gemeinsam mit dem ihn begleitenden, rauschgiftabhängigen Zeugen B. in den Niederlanden 1/10 g reines Heroin, den Rest brachte er in seinem Körper versteckt in die Bundesrepublik Deutschland. Einen Teil hiervon verwendete er wiederum selbst, von dem verbleibenden Heroin veräußerte er Teilmengen an B., den Zeugen M. und den Zeugen R.

Die Strafkammer hat auf Grund dieser Feststellungen den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln, teilweise begangen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, weiter tateinheitlich begangen mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.

Seine Revision, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, bleibt im Übrigen jedoch erfolglos.

Mit einer Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) beanstandet der Beschwerdeführer, die Strafkammer habe zur Frage seiner Vorratshaltung durch Vernehmung des Zeugen ████████ noch hatte Beweis darüber erheben müssen, „ob und gegebenenfalls welche Menge an Heroin bei Durchführung der nächsten Fahrt noch vorhanden war“.

Bedenken bestehen schon gegen die Zulässigkeit dieser Rüge, weil die Revision keine Tatsachen vorträgt, die die Strafkammer zu der vermissten weiteren Beweisaufnahme hätten drängen müssen. In jedem Fall ist die Rüge jedoch unbegründet, da ██ in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen worden ist und auf die Nichtausschöpfung eines Beweismittels eine Aufklärungsrüge grundsätzlich nicht gestützt werden kann. Ein Ausnahmefall liegt hier nicht vor (vgl. BGHSt 17, 351, 352 f).

Die Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde ergibt, dass die Strafkammer den Angeklagten mit Recht des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit (fortgesetzter) unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in weiterer Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig gesprochen hat. Allerdings hat die Kammer es unterlassen, im Urteil die jeweiligen Mengen, die der Angeklagte zu eigenem Verbrauch erworben und mit denen er Handel getrieben hat, genau zu bezeichnen und damit den Schuldumfang eindeutig festzulegen. Der Senat kann jedoch insoweit den Feststellungen mit der erforderlichen Sicherheit folgendes entnehmen:

Der Angeklagte hat 19 g eines Heroingemischs mit einem Reinheitsgrad von 10 %, insgesamt also 1,9 g reines Heroin erworben. Hiervon hat er, da 1/10 g noch in den Niederlanden verbraucht wurde, 1,8 g eingeführt. Das ist eine nicht geringe Menge im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (BGHSt 32, 162). Einen Teil des eingeführten Gemischs hat der Angeklagte für sich selbst verwendet, mit einem anderen Teil hat er Handel getrieben, indem er – von diesen Mindestmengen muss nach den Feststellungen zu seinen Gunsten ausgegangen werden – 2 g an ████████, an C. und 1 g an R. verkaufte. Seinem Eigenverbrauch dienten mithin 14 g und damit der überwiegende Teil des eingeführten Heroingemischs.

Der Schuldumfang bestimmt sich hiernach wie folgt: Der Angeklagte hat 1,8 g reines Heroin eingeführt, mit 4 g Heroingemisch Handel getrieben (insoweit geht der Erwerb im Handeltreiben auf; BGHSt 25, 290) und (19 g – 4 =) 15 g des Gemischs zum Eigenverbrauch erworben.

Da weitere Feststellungen zu den einzelnen Mengen nicht erwartet werden können, ist dieser Schuldumfang der Strafzumessung zugrunde zu legen.

Danach aber kann der angefochtene Strafausspruch nicht bestehenbleiben, weil die Erwägungen zu § 30 Abs. 2 BtMG an sachlichrechtlichen Mangeln leiden. So berücksichtigt die Strafkammer nicht, dass die weit überwiegende Menge des eingeführten Heroins dem Eigenverbrauch des Angeklagten, nicht aber dem Handeltreiben zu dienen bestimmt war. Dies ist ein Umstand, der bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall der Einfuhr vorliegt, regelmäßig zu erörtern ist (vgl. BGHSt 31, 163, 169). Gründe, aus denen hier auf eine solche Erörterung verzichtet werden könnte, sind nicht erkennbar.

Ein weiterer Mangel liegt darin, dass die Strafkammer von Handeltreiben „in nicht unerheblichem Umfang“ spricht, obwohl nach den Feststellungen dem Angeklagten Handeltreiben mit nur 4 g des Heroingemischs nachgewiesen ist.

Von der danach erforderlichen Aufhebung des Strafausspruchs werden die Anordnungen nach den §§ 69, 69 a StGB nicht berührt.

RiBGH Dr. Meyer ist verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Er ist in Urlaub und ortsabwesend.