Ausschluss des Angeklagten bei Zeugnisvereidigung als Revisionsgrund (§ 338 Nr.5 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 270/96 vom 27. September 1996 in der Strafsache gegen ███ Thomas geboren am ██ ca. 1970 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 27. September 1996 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 19. Februar 1996 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit sexueller Nötigung sowie wegen Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Sein Rechtsmittel hat mit der Rüge einer Verletzung der §§ 247, 338 Nr. 5 StPO Erfolg.

Durch die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer ist bewiesen (§ 274 StPO), dass für die Dauer der Vernehmung der Geschädigten als Zeugin diese Anordnung „unbeschadet eventuell drohender gesundheitlicher Folgen bei der Zeugin“ allein auf die Befürchtung gestützt wurde, die Zeugin werde bei ihrer Vernehmung in Gegenwart des Angeklagten nicht die Wahrheit sagen (§ 247 Satz 1 StPO). Im Anschluss an die in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Vernehmung der Zeugin wurde der Angeklagte – in Abwesenheit der Zeugin – von dem wesentlichen Inhalt der Aussage der Zeugin unterrichtet und ließ, hierzu befragt, durch seinen Verteidiger erklären, dass er keine Fragen an die Zeugin habe. Anschließend wurde in Abwesenheit des Angeklagten über die Vereidigung der Zeugin verhandelt. Anträge hierzu wurden nicht gestellt. Von ihrer Vereidigung wurde gemäß § 61 Nr. 2 StPO abgesehen; die Zeugin wurde entlassen und die Verhandlung in Anwesenheit des Angeklagten fortgesetzt, ohne dass die Frage einer Vereidigung der Zeugin erneut erörtert wurde.

Die Revision beanstandet dieses Verfahren zu Recht.

Nach ständiger Rechtsprechung gehören die Verhandlung und Entscheidung über die Vereidigung eines Zeugen nicht zur Vernehmung im Sinne des § 247 Satz 1 StPO, so dass in der Regel der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist, wenn der Angeklagte während dieses Verhandlungsteils von der Hauptverhandlung ausgeschlossen war (vgl. BGHSt 26, 218; BGHR StPO § 247 Abwesenheit 3). Das gilt auch, wenn die Zeugin wie hier als Verletzte nach § 61 Nr. 2 StPO unvereidigt geblieben ist (vgl. BGH NStZ 1983, 181). Zwar könnte etwas anderes dann gelten, wenn die Abwesenheit des Angeklagten keinen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung betrifft, weil er nach den besonderen Umständen des Einzelfalles die Frage der Vereidigung auch im Falle seiner Anwesenheit nicht hätte beeinflussen können (vgl. BGH NStZ 1986, 5; BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 5). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr wäre hier, da ein Vereidigungsverbot (§ 60 StPO) nicht bestand, in Betracht gekommen, dass der Angeklagte auf eine Vereidigung der Zeugin hingewirkt hätte.

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, dass zwischen Vergewaltigung und sexueller Nötigung Gesetzeseinheit in Form der Spezialität besteht, wenn die Nötigung zu sexuellen Handlungen die Vollziehung des außerehelichen Beischlafs vorbereiten soll (vgl. BGHSt 33, 142, 146 f.; BGHR StGB § 178 Konkurrenzen 5).