Revision aufgehoben: Zurückverweisung wegen fehlerhafter Besetzung des Schwurgerichts

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 270/79 Ap A.f0

in der Strafsache gegen den Rentner Hubert ███ aus █████████████, geboren am ██ 1911 in ████████████, wegen Mordes

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. Januar 1980 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts (Schwurgerichts) Frankfurt am Main vom 8. Juli 1977 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Angeklagte war am ███ ██████ 1950 als Mittäter in einer unbestimmten Anzahl von Mordfällen (Tötung von Häftlingen des Konzentrationslagers ███ in den Jahren 1942 und 1943) zu lebenslangem Zuchthaus verurteilt worden. Auf seinen Antrag hat das Landgericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet. In dem neuen Verfahren ist der Angeklagte wegen „gemeinschaftlicher Beihilfe zum gemeinschaftlichen Mord an einer unbekannten Vielzahl, mindestens an 150.000 Menschen“, ferner wegen „versuchten Mordes in einem Fall“ und „dreimal [...] versuchten Mordes in jeweils unbekannter Anzahl von Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünfzehn Jahren verurteilt worden.

Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Die Revision hat Erfolg.

I. Unbegründet ist allerdings die Auffassung des Beschwerdeführers, es fehle an einer wirksamen Anklageerhebung, da die Anklagesätze der Anklage vom 2. Mai 1950 und der Nachtragsanklage vom 26. Juli 1950 zu allgemein gefasst seien; das Verfahren hätte deshalb wegen Fehlens einer Verfahrensvoraussetzung eingestellt werden müssen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u. a. BGHSt 5, 225, 228; 10, 137, 138; GA 1973, 111) werden solche Mängel des Anklagesatzes durch die Angaben im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen behoben, wenn sich aus ihnen ausreichend entnehmen lässt, welche bestimmte Tat dem Angeklagten vorgeworfen wird. Dabei hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, welche Anforderungen an die Konkretisierung der Tat zu stellen sind. Hier müssen insbesondere die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich in Fällen wie dem vorliegenden daraus ergeben, dass die an den damaligen Vernichtungsaktionen beteiligten Stellen nach Möglichkeit alle für einen späteren Nachweis geeigneten Beweismittel beseitigt haben. Dies kann nicht dazu führen, dass derartige Taten mangels einer genauen Bezeichnung der Tatzeit und der Namen der Opfer ungesühnt bleiben müssen (BGH, Urteil vom 7. April 1976 – 3 StR 286/75 –).

Durch die Anklage (vom 2. Mai 1950) sind – entgegen der Ansicht des Angeklagten – die Verurteilungsfälle BI und 3 erfasst. Ob das auch für den Fall BI 2 der Urteilsgründe zutrifft, vermag das Revisionsgericht hier abschließend nicht zu entscheiden. Möglicherweise steht er in einem solchen Zusammenhang mit den Vorgängen, die den Gegenstand der Anklage oder der Nachtragsanklage bilden, dass er von diesen ebenfalls gedeckt wird (§ 264 StPO). Da nicht auszuschließen ist, dass sich eine derartige Verbindung in der neuen Hauptverhandlung ergeben wird, kommt eine Teileinstellung bezüglich dieses Falles durch den Senat nicht in Betracht.

II. Die unter II. 2. 2. 2 Buchst. b der Revisionsbegründung vorgebrachte Besetzungsrüge führt zur Aufhebung des Urteils.

Für die zweite Tagung des Schwurgerichts im Jahre 1973 waren die Schöffen RCD, ███ ████, ScC> und █████ ausgelost worden. An Stelle des Letztgenannten trat gemäß § 48 Beschluss vom 23. Februar 1973 der damals an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehende Schöffe ███. Der Vorsitzende des Schwurgerichts vermerkte in seiner Verfügung vom 23. August 1973, dass wegen der voraussichtlichen Dauer der Hauptverhandlung in der Strafsache gegen den Angeklagten die Bestellung von zwei Ergänzungsschöffen erforderlich sei. Daraufhin wurden die Hilfsschöffen ███ und HoT >» später wegen Verhinderung des Ergänzungsschöffen HeC> sowie der zu diesem Zeitpunkt an bereitester Stelle der Hilfsschöffenliste stehenden Hilfsschöffen ████████ und Op(_____) die Hilfsschöffin TC (diese auf Grund der Verfügung vom 15. Oktober 1973) als Ergänzungsschöffen geladen. Am 2. November 1973 entband der Vorsitzende den Hauptschöffen ████ gemäß § 54 GVG von der Dienstleistung in der Strafsache gegen den Angeklagten und ordnete die Ladung der Hilfsschöffin ToC D> an. Die Hauptverhandlung begann am 12. November 1973.

Im Laufe dieser sich über mehrere Jahre erstreckenden Verhandlung schieden infolge Krankheit und Tod die Hauptschöffen ██████ und RCO aus. Sie wurden durch die Ergänzungsschöffen ████████ und TC ersetzt. Diese sowie die Hauptschöffen WD, ████ und BOC, ferner die frühere Hilfsschöffin TOC wirkten bei dem Urteil mit.

Zutreffend macht der Beschwerdeführer geltend, dass nach dem Ausfall des Hauptschöffen ████ nicht die Hilfsschöffin T6C hatte herangezogen werden dürfen, sondern einer der beiden damals bereits geladenen Ergänzungsschöffen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (u. a. BGHSt 18, 349, 351; 22, 289, 293; BGH, Urteil vom 17. Februar 1965 – 2 StR 616/64 –) ist ein Hauptschöffe stets durch einen der einberufenen Ergänzungsschöffen zu ersetzen, gleichgültig, ob sich die Verhinderung des Hauptschöffen während der Hauptverhandlung oder bereits vor ihrem Beginn ergeben hat. Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung inzwischen zum Anlass für eine entsprechende gesetzliche Regelung in § 48 Abs. 2 GVG i. d. F. des Artikels 2 Nr. 3 StVAG 1979 genommen (vgl. BTDrucks. 8/976, S. 63). Die Tatsache, dass der Bundesgerichtshof diese Ansicht trotz teilweisen Widerspruchs in der Literatur stets aufrechterhalten hat, schließt es aus, die entgegengesetzte Auffassung des Strafkammervorsitzenden als vertretbar anzusehen. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof auch in anderen Fällen entschieden (vgl. u. a. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1975 – 1 StR 440/75 –; vgl. ferner Urteil vom 2. Juli 1974 – 1 StR 177/74 – und Beschluss vom 4. März 1975 – 5 StR 516/74 –).

III. Da das Urteil jedenfalls auf Grund dieser Besetzungsrüge aufzuheben ist, braucht nicht entschieden zu werden, ob auch die in der Revisionsbegründungsschrift unter II. 2. 3. 4 erhobene Verfahrensbeschwerde begründet ist.

IV. Mit der Aufhebung des Urteils wird die vom Angeklagten gegen die Kostenentscheidung eingelegte sofortige Beschwerde gegenstandslos.

V. Das angefochtene Urteil gibt Anlass zu folgenden Hinweisen für die neue Hauptverhandlung.

1. Wenn nach Anordnung der Wiederaufnahme des Verfahrens von dem ursprünglichen Urteil abgewichen wird, ist dieses förmlich aufzuheben.

2. Entgegen der im angefochtenen Urteil (S. 211 Abs. 1 UA) vertretenen Meinung setzt die Annahme einer Beihilfe voraus, dass der Gehilfe seinen Beitrag mit dem Vorsatz geleistet hat, die Vollendung der vom Haupttäter gewollten Tat zu fördern; insoweit muss er diesen Erfolg zumindest billigend in Kauf genommen haben (vgl. RGSt 56, 168, 170; 60, 23, 24; BGH bei Dallinger MDR 1957, 266; 1973, 554).

3. Zur Frage der Einheit oder Mehrheit von Handlungen wird auf BGHSt 1, 219, 221; 15, 268, 273, ferner auf BGH, Beschlüsse vom 18. November 1969 – 5 StR 523/69 – und vom 5. September 1972 – 5 StR 379/72 – hingewiesen.

4. Zur Abgrenzung des Schuldumfangs ist die Angabe der Zahl oder der Mindestzahl der Opfer erforderlich.