Revision: Teilweise Einstellung wegen Verbrauch der Strafklage bei fortgesetzten BtM-Vergehen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 26/81 URTEIL vom 11. Juli 1980

in der Strafsache gegen Ulrich █████ aus ███, geboren am ███ 1949 in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die Revision des Angeklagten in der Sitzung vom **11. Juli 1980

I. 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 11. Juli 1980 aufgehoben, - soweit der Angeklagte im Falle II 2 a der Urteilsgründe wegen fortgesetzten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden ist; insoweit wird das Verfahren eingestellt, - im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben, - im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte nur wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt ist.

II. Die weitergehende Revision wird verworfen.

III. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen; jedoch wird die Gebühr für das Revisionsverfahren auf 1/4 ermäßigt. Der Staatskasse fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zur Last, soweit das Verfahren eingestellt wurde.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten - wegen fortgesetzten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von vier Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 12. Oktober 1977 (280 Ds 854/77) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, - wegen eines weiteren fortgesetzten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit Bannbruch zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt.

Diese Entscheidung greift die Revision des Angeklagten mit der Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde an. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

II. 1. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die von Amts wegen vorzunehmende Überprüfung der Verfahrensvoraussetzungen führt jedoch zur Einstellung des Verfahrens, soweit im Falle II 2 a der Urteilsgründe insoweit die Strafklage durch das rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts Köln vom 12. Oktober 1977 verbraucht ist.

Der Angeklagte wurde vom Amtsgericht verurteilt, weil er vor Weihnachten 1976 und in den Monaten Januar und Februar 1977 fortgesetzt Rauschgift zum Eigenverbrauch erworben hatte. Im vorliegenden Verfahren wird ihm im Falle II der Urteilsgründe angelastet, aufgrund eines einheitlichen Vorsatzes (Gesamtvorsatz) von Oktober 1976 bis März 1977 den Zeugen █████ mehrfach mit Heroin versorgt, auf diese Weise █████████ 30 g Heroin verkauft und dabei einmal einen Vorrat von 28 g Heroin besessen zu haben.

Beide Vorwürfe liegen nach der Auffassung des Landgerichts ein und demselben einheitlichen geschichtlichen Vorgang und damit die gleiche Tat im Sinne von § 264 StPO zugrunde: Der Erwerb zum Eigenverbrauch und das Handeltreiben mit Heroin erstreckten sich im Wesentlichen über den gleichen Zeitraum – nach den Feststellungen des Landgerichts konsumierte der Angeklagte auch noch im März 1977 Heroin (UA S. 7) – und in beiden Fällen handelte der Angeklagte mit Gesamtvorsatz.

Es liegt nahe, dass der Angeklagte sowohl das Heroin, das er für sich verbrauchte, als auch jenes, welches er dem Zeugen █████ weiterverkaufte, nicht jeweils gesondert, sondern bei einer oder mehreren Gelegenheiten gemeinsam erwarb. Jedenfalls muss davon zu Gunsten des Angeklagten ausgegangen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1980 – 2 StR 585/80); entgegenstehende Feststellungen sind weder im Urteil des Amtsgerichts Köln noch in dem Urteil der Strafkammer getroffen worden und in einer neuen Hauptverhandlung auch nicht zu erwarten.

Fällt aber der Erwerb zum Zwecke des Handeltreibens und der Erwerb für den Eigenverbrauch auch nur in einem Teilakt jeweils unter den fortgesetzten Tatbegriff, dann steht das dem Angeklagten im Fall II 2 a der Urteilsgründe vorgeworfene fortgesetzte Handeltreiben mit Heroin in Tateinheit mit dem fortgesetzten Erwerb zum Eigenverbrauch, der Gegenstand des Urteils des Amtsgerichts Köln war (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 1979 – 2 StR 430/79).

2. Soweit der Angeklagte wegen eines weiteren fortgesetzten Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit Bannbruch verurteilt wurde, war nur der Schuldspruch dahin zu ändern, dass eine Verurteilung wegen einfachen Bannbruchs nicht in Betracht kommt. Nach § 372 AO tritt dieser wegen der in § 372 Abs. 2 AO enthaltenen Subsidiaritätsklausel gegenüber § 44 Abs. 1 Nr. 1 BetmG zurück (BGH, Beschluss vom 5. Februar 1980 – 1 StR 763/79).

Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass sich die fehlerhafte Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen einfachen Bannbruchs auf die Höhe der erkannten Einzelstrafe ausgewirkt hat. Das Landgericht hat der Strafzumessung ohnehin den Regelstrafrahmen des BetmG zugrunde gelegt und nicht etwa den höheren Strafrahmen des § 370 AO (UA S. 41). In diesem Rahmen hat es den Verstoß gegen die Abgabenordnung nicht zusätzlich straferschwerend bewertet.

3. Nach der teilweisen Einstellung des Verfahrens und dem Wegfall der Gesamtfreiheitsstrafe bleiben damit die - Freiheitsstrafe von vier Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 12. Oktober 1977, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, und - die Freiheitsstrafe von einem Jahr aus dem vorliegenden Verfahren bestehen.