Revision: Handel mit Heroin als Betrug und unerlaubter Handel umqualifiziert

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 267/82

in der Strafsache gegen

1. den Musiker Sadik ███, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███ 1952 in ███ (Türkei),

2. den Kraftfahrer Kirami ██, geboren am █████████ 1959 in ████ (Türkei),

beide zur Zeit in Haft, wegen versuchten Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ██ wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 6. November 1981, soweit es sie betrifft,

1. in den Schuldsprüchen dahin abgeändert, dass die Angeklagten wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit unerlaubtem Handel mit Gegenständen, die als Betäubungsmittel ausgegeben wurden, verurteilt werden;

2. in den Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. In die Liste der angewandten Vorschriften wird für die Angeklagten █████ und ██ nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG, § 12 BetMG aF aufgenommen.

III. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

IV. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die auf die Sachrügen der Angeklagten vorgenommene Prüfung des angefochtenen Urteils gibt Anlass für eine Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen der Angeklagten, soweit der Schuldspruch angegriffen wurde, als offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Dagegen kann das Urteil in den Strafaussprüchen keinen Bestand haben.

1. Nach den Feststellungen planten die Angeklagten, durch den Verkauf eines Gemenges von gemahlenem Instant-Zitronentee und „Thomapyrin“-Tabletten als Heroin zu Geld zu gelangen (UA S. 4). Der Angeklagte ██ bereitete eine derartige Mischung, die äußerlich und im Geschmack Heroin recht ähnlich war, zu. Sie wurde in einen Beutel aus Plastikfolie abgepackt und vom Angeklagten ██ bei Kaufverhandlungen mitgeführt, die der Angeklagte ███████ am 13. April 1981 in Mainz mit Kaufinteressenten mit dem Ziel führte, 500 g des Gemischs zu einem Preis von DM 40.000 als Heroin zu verkaufen (UA S. 6 und 7).

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Heroin) gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG aF nicht. Denn der Vorsatz der Angeklagten war zu keinem Zeitpunkt auf den Umsatz von echten Betäubungsmitteln gerichtet. Indem sie das vom Angeklagten ██ gefertigte Gemisch aus Instant-Zitronentee und „Thomapyrin“-Tabletten bei den geführten Verkaufsverhandlungen als Heroin ausgaben, verwirklichten sie jedoch den Tatbestand des § 12 BetMG aF in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG aF.

2. Der Senat kann die hiernach gebotene Abänderung der Schuldsprüche selbst vornehmen, da neue Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind und ausgeschlossen werden kann, dass sich die – hinsichtlich des äußeren Tathergangs geständigen – Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf anders verteidigen könnten.

Im Übrigen deckt die Prüfung des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung des Vorbringens der Revisionen zu den Schuldsprüchen keinen die Angeklagten belastenden Rechtsfehler auf. Auf die Verfahrensrüge des Angeklagten ███████, das Landgericht habe einen Hilfsbeweisantrag zu Unrecht abgelehnt, braucht dabei nicht eingegangen zu werden. Denn ein etwaiger Verbotsirrtum des Angeklagten ███████ wäre jedenfalls vermeidbar gewesen und hätte daher auf den Schuldspruch keinen Einfluss haben können (§ 17 Satz 2 StGB).

3. Die Abänderung der Schuldsprüche hat die Aufhebung der Strafaussprüche zur Folge.

Die Strafkammer hat für beide Angeklagten die Strafen dem gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB entnommen. Es kann gleichwohl nicht ausgeschlossen werden, dass sich der unrichtige Schuldspruch wegen Handeltreibens mit (echtem) Heroin für die Angeklagten nachteilig auf die Entscheidung der Strafrage ausgewirkt hat. Dies ist allein schon deshalb zu befürchten, weil die Strafkammer erwog, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG aF gegeben sei, mithin den erhöhten Strafrahmen dieser Bestimmung grundsätzlich für anwendbar hielt, während zur Ahndung eines Vergehens gemäß § 12 BetMG aF nur der Strafrahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetMG aF zur Verfügung steht.

Durchgreifenden Bedenken begegnet auch, dass die Strafkammer bei den Strafzumessungserwägungen die persönlichen Verhältnisse der Angeklagten nicht erörtert hat. Es ist als Verstoß gegen das sachliche Recht anzusehen, wenn das Gericht entgegen der Vorschrift des § 46 Abs. 2 StGB für die Strafzumessung die Umstände der Tat wertet und die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters überhaupt nicht oder nur unzureichend behandelt (BGH, Beschluss vom 3. Februar 1981 – 1 StR 773/80). Zu entsprechenden Ausführungen war die Strafkammer auch in der Lage, da sie Feststellungen über die persönlichen Verhältnisse beider Angeklagter getroffen hat (UA S. 2 und 3).

Von der Aufhebung des Urteils in den Strafaussprüchen wird die Entscheidung über die Einziehung nicht berührt.

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