Revision: Änderung von schwerem auf einfachen Diebstahl und Aufhebung der Einziehung des Pkw

In der Strafsache gegen

███ ████ ███████ 1.) den Vertreter Heinz-Gerhard ██ ██ ███, Kreis ██████████, geboren am ███, 2.) den █████████████ Herbert P██████ aus █████, dort geboren am █████, zu ██████████████████, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Juli 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Dotterweich, Bundesrichter Dr. ████, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Nenges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ in ███ ████████████, bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt als █████████ ███ ███████████████████, Justizangestellter ███████ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten █ wird das Urteil des Landgerichts in █████████ vom 16. Dezember 1960 1.) im ████████████ dahin █████████, dass die ███████████ im Fall 11 zum Teil ████ und ███ █ ███ █████████ ██████████ schuldig sind, 2.) bezüglich beider Angeklagten im Strafausspruch im Fall 11 und im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten ██████ wird das Urteil II. insoweit mit den Feststellungen ███████████ ███ der Kraftwagen Opel-Caravan, Kennzeichen █ – QO, eingezogen worden ist.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ██████ wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in 11 Fällen und wegen eines gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten Gefängnis verurteilt. Sein Pkw Opel-Caravan, Kennzeichen █ – QO, ist eingezogen worden.

Der Angeklagte ███████ ist des gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen und eines gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls im Rückfall schuldig gesprochen und zu einer Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.

Die Revision des Angeklagten ███████ richtet sich nur insoweit gegen das Urteil, als die Strafkammer die Einziehung des Kraftwagens angeordnet hat. Die Revision des Angeklagten ██ wendet sich gegen das Urteil in vollem Umfang; sie rügt Verletzung der §§ 261, 267 StPO und erhebt die Sachrüge.

I. Revision ███████:

Die Einziehung des Kraftwagens kann mit der Revision selbständig angefochten werden; sie ist auf § 40 StGB gestützt, weil die Strafkammer als erwiesen ansieht, dass der Kraftwagen Eigentum des Angeklagten ist. Sie geht davon aus, dass der Kraftfahrzeugbrief diesem als Eigentümer des Wagens ausweist, und ist überzeugt, dass das Eigentum auch nicht später auf den Schwiegervater des Angeklagten übertragen wurde, der ein Darlehen zum Ankauf des Kraftwagens gegeben hatte. Zwar ist auf Beweisantrag des Angeklagten hin als wahr unterstellt worden, dass der Schwiegervater den Kraftfahrzeugbrief in seinem Besitz hat und der Wagen zur Sicherung seines Darlehens an den Angeklagten dienen sollte. Indessen vermisst die Strafkammer Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte das Eigentum an dem Kraftwagen wirksam auf seinen Schwiegervater übertragen hat. Die für diese Beurteilung erforderlichen Tatsachen sind jedoch im Urteil nicht angegeben. Deshalb ist die Behauptung der Revision, die Frage des Eigentums sei nicht hinreichend geklärt, angesichts des Beweisangebots des Angeklagten auf Vernehmung seines Schwiegervaters ein nach § 244 Abs. 2 StPO rechtlich bedeutsamer Einwand, der durchgreift.

Die bisherigen Feststellungen schließen nicht aus, dass der Angeklagte mit seinem Schwiegervater eine Vereinbarung getroffen hat, durch die das Eigentum an dem Wagen wirksam auf diesen übertragen worden ist. Auf Grund welcher Abrede der Schwiegervater den Kraftfahrzeugbrief in seinem Besitz hat, muss klargestellt werden. Auch bedarf der Klärung, in welcher Weise der Wagen dem Schwiegervater zur Sicherung des von ihm gegebenen Darlehens dienen sollte. Bei Auslegung der getroffenen Abrede kann sich ergeben, dass sich der Angeklagte mit seinem Schwiegervater über den Eigentumsübergang einig gewesen ist und dass zugleich ein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart worden ist, nach dem der Angeklagte leihweise weiter im Besitz des Wagens blieb. Dass der Angeklagte bisher in dieser Hinsicht keine bestimmten Behauptungen aufgestellt hat, enthebt das Gericht im Hinblick auf § 244 Abs. 2 StPO nicht der Pflicht, insoweit die Sach- und Rechtslage von sich aus klarzustellen. Hierfür reichte die bloße Wahrunterstellung der Beweistatsachen des hilfsweise gestellten Beweisantrags des Angeklagten nicht aus. Daher muss das Urteil aufgehoben werden, soweit auf Einziehung des Kraftwagens erkannt worden ist.

II. Revision ██:

1.) Im Fall 11 ist der Beschwerdeführer zu Unrecht des schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB für schuldig befunden worden. Es liegt nach den Feststellungen nur einfacher Diebstahl vor. Die Angeklagten mögen an dem Wagen kein dauerndes Interesse gehabt und ihn nur weggefahren haben, um ihn in Ruhe ausplündern zu können. Sie haben ihn zwar gestohlen; denn sie wollten ihn zunächst ihrem eigenen Zweck – Erleichterung der Aneignung des Inhalts – dienstbar machen, dann irgendwo zurücklassen und so dem Zugriff Dritter schutzlos preisgeben (vgl. dazu RGSt 64, 260). Alsdann war aber mit der Wegnahme des Fahrzeugs auch schon sein Inhalt entwendet, und diese einheitliche Diebstahlshandlung ist nicht unter den strafschärfenden Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB begangen, weil die Wegnahme des ganzen Kraftwagens von dieser Bestimmung nicht erfasst wird (vgl. dazu BGH NJW 1952, 1184 Nr. 21; 1956, 271 Nr. 16; BGHSt 5, 205, 206).

Die hiernach gebotene Änderung des Schuldspruchs, die der Senat auf Grund der getroffenen Feststellungen vornehmen kann, ist gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten ██████ zu erstrecken, der insoweit keine Revision eingelegt hat; Entsprechendes gilt für die Aufhebung des Strafausspruchs im Fall 11 und der Gesamtstrafe.

2.) Im Fall 12 – Erbrechen eines Kraftwagens in der Nacht vom 3. zum 4. März 1960 – stellt das Urteil ausdrücklich fest, dass der Angeklagte ███ mit dem Plan des ██████, den abgeschlossenen Wagen aufzubrechen und die Kartons daraus zu entwenden, einverstanden war. Der Sachverhalt, nach dem er sich dann in der Nähe des Parkplatzeingangs auf den Bürgersteig setzte, um aufzupassen, dass sie bei der Ausführung des Plans nicht überrascht würden, ergibt eindeutig, dass beide Angeklagten in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken handelten. Entsprechendes gilt für den Fall 13 – Erbrechen eines Kraftwagens in der Nacht vom 14. auf 15. März 1960 –, bei dem der Angeklagte ███████ seinerseits auf das Diebstahlsobjekt aufmerksam gemacht hatte. Nach allem hatte der Angeklagte ███████ eine so starke innere Beziehung zum Hergang und Erfolg dieser Taten, dass beide maßgeblich von seinem Willen abhängig waren. Die Strafkammer hat daher rechtlich zutreffend Mittäterschaft bejaht. Denn diese ist regelmäßig nicht davon abhängig, dass der Angeklagte die Tatbestandsmerkmale der strafbaren Handlung in eigener Person verwirklicht.

3.) Im Fall 12 stellte der Angeklagte ██████ nach seiner unwiderlegten Einlassung fest, dass das Entlüftungsfenster des Wagens schon teilweise zerbrochen war. Er konnte jedoch durch die vorhandene Öffnung nicht ungehindert in das Innere des Wagens greifen, weil noch Splitter der Scheibe steckten, an denen er sich leicht hätte verletzen können. Er beseitigte daher die Splitter mit einem Schraubenzieher, griff dann durch das so erweiterte Loch in der Scheibe und öffnete die Tür des Wagens von innen, aus dem er Sachen herausnahm.

In seiner rechtlichen Würdigung bejaht das Urteil auch für diesen Fall den Tatbestand des schweren Diebstahls – Einbruchsdiebstahls –, obwohl das Entlüftungsfenster teilweise bereits erbrochen war. Denn der Täter musste die Splitter der zerbrochenen Scheibe entfernen, um durch das Fenster in das Innere des Wagens greifen zu können. Er konnte also nichts aus dem Kraftwagen entwenden, ohne vorher dieses noch vorhandene Hindernis zu beseitigen. Dieser Umstand genügt nach der Meinung der Strafkammer, um das Tatbestandsmerkmal „Einbrechen“ zu bejahen.

Diese rechtliche Würdigung ist bedenkenfrei. Bei einem „Einbruch“ hebt der Täter den äußeren Abschluss des umschlossenen Raumes dadurch gewaltsam auf, dass er eine Öffnung schafft oder eine schon vorhandene Öffnung vergrößert. Ein großer Kraftaufwand, eine wesentliche körperliche Anstrengung des Täters sind dabei nicht vorausgesetzt. Der Angeklagte ███████ konnte auch durch das nur teilweise zerbrochene Entlüftungsfenster nicht ungehindert in das Innere des Wagens greifen. Mithin war der Kraftwagen als umschlossener Raum durch die Splitter des zerbrochenen Entlüftungsfensters nach dessen tatsächlichem Zustand noch gegen unberechtigte Zugriffe gesichert. Dass █████ diese Splitter mit einem Schraubenzieher beseitigte, um durch die so vergrößerte Öffnung ungehindert hindurchgreifen zu können, hat er den Tatbestand des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB mittels Einbruchs erfüllt (vgl. dazu BGH NJW 1956, 389 Nr. 16; RGSt 69, 378).

4.) Da im Übrigen die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat, ist seine weitergehende Revision zu verwerfen.

Scharpenseel Dotterweich Baldus

Bundesrichter Kirchhof ist im Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterzeichnen.