Revision im Betrugsfall: Rentenanspruch schließt Rechtswidrigkeit des Vorteils nicht aus

im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Herbert ███ aus ████, geboren am ██████ 1905 in ██████, zur Zeit in Untersuchungshaft in anderer Sache, wegen Betrugs u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Oktober 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 23. Februar 1955 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betrugs in einem Falle und versuchter Nötigung in zwei Fällen zu Einzelstrafen von acht Monaten und zweimal drei Monaten Gefängnis und unter Einbeziehung der durch Urteil der Strafkammer vom 18. Dezember 1950 verhängten Einzelstrafen von sechs und drei Monaten Gefängnis zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Mit seiner Revision greift er erkennbar das Urteil nur an, soweit er verurteilt ist; er rügt Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

I. Verfahrensrügen

1.) Mit Eingabe vom 13. Februar 1955 (Bd IV, 32) lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden, Landgerichtsdirektor ████, wegen Besorgnis der Befangenheit ab, desgleichen „alle beisitzenden Richter, die in der Sache tätig waren“.

Nachdem Landgerichtsdirektor ████ sich nicht für befangen erklärt hatte, wies das Landgericht mit Beschluss vom 16. Februar 1955 das Ablehnungsgesuch gegen ihn als unbegründet zurück. Hiergegen legte der Angeklagte Beschwerde ein. Nach der Sitzungsniederschrift teilte der Vorsitzende bei Beginn der Hauptverhandlung am 21. Februar 1955 (Bd IV, 66) dem Angeklagten mit, dass seine Beschwerde eingegangen sei, gleichwohl aber verhandelt werden müsse, da die Ablehnung nur vom Bundesgerichtshof bindend entschieden werden könne. Am 7. März 1955 verwies das Oberlandesgericht Celle, dem die Akten vorgelegt wurden, die Beschwerde als unzulässig unter Hinweis auf § 28 Abs. 2 StPO. Der Angeklagte beantragt in seiner Revision unter Bezugnahme auf die Mitteilung des Vorsitzenden Entscheidung des Revisionsgerichts über das Ablehnungsgesuch, will demnach vorbringen, das Landgericht habe es rechtlich fehlerhaft zurückgewiesen. Die Rüge ist unbegründet.

Das Revisionsgericht hat das Ablehnungsgesuch in rechtlicher und auch in tatsächlicher Richtung nachzuprüfen. Entscheidend ist hierbei, ob vom Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten aus ein Grund vorliegt, der Unparteilichkeit eines Richters zu misstrauen (BGHSt 1, 34; 4, 264, 267). Die Nachprüfung ergibt, dass das Landgericht dies zu Recht verneint hat.

Der Angeklagte glaubt, eine Voreingenommenheit von Landgerichtsdirektor █████████ entnehmen zu können, dass seinem Antrag auf gerichtliche Voruntersuchung zur Klärung der seiner Ansicht nach mangelhaften Anklage zu Unrecht nicht stattgegeben worden sei, was sich schon daraus ergebe, dass der Bundesgerichtshof das Urteil der Strafkammer vom 18. Dezember 1950 zum Teil aufgehoben habe. Sie ergebe sich auch daraus, dass er im Laufe des Verfahrens viermal, nämlich am 20.5.1949, 19.9.1949, 30.10.1952 und 16.12.1954, seiner Ansicht nach ebenfalls zu Unrecht, in Haft genommen wurde.

Über seinen Antrag auf Voruntersuchung vom 11.3.1950, nicht 18.2.1950, hat die Strafkammer mit Beschluss vom 30. März 1950 (Bd I, 163) und über die Haftfrage mit Beschlüssen vom 6.10.1952 (Bd II, 54, 57), vom 3. Februar 1954 und 4. Januar 1955, Verhaftung am 16.12.1954 (Bd III, 137, 201, 206, 211, 213) entschieden. Die Entscheidungen sind mit Gründen versehen. Auf die Mitwirkung von Landgerichtsdirektor ███ bei diesen richterlichen Entscheidungen kann eine Ablehnung schon deshalb nicht gestützt werden, da seine Stellungnahme hierbei nicht bekannt und wegen des Beratungsgeheimnisses auch nicht zu erforschen ist. Im Übrigen zeigt die Begründung dieser Beschlüsse, dass das Gericht die Sachlage unvoreingenommen und sachlich geprüft und entschieden hat. Hiergegen kann bei vernünftiger Würdigung nichts daraus entnommen werden, dass der Hinweis in dem Beschluss vom 6. Oktober 1952, der Angeklagte werde auch von anderen Staatsanwaltschaften gesucht, sich später als Irrtum erwies. Das Gericht hat nach Aufklärung dies später berichtigt (Bd II, 122). Dass das Gericht um volle Aufklärung bemüht war, ergibt sich schon daraus, dass es in der Hauptverhandlung vom 18. Dezember 1950 das Verfahren wegen des Betrugs zur weiteren Aufklärung abtrennte und weitere Ermittlungen veranlasste (Bd I, 262). Dass ein Rechtsmittelgericht einer anderen Auffassung ist, kann eine Ablehnung keinesfalls rechtfertigen. Am 22. Mai 1949 ist entgegen dem Vorbringen des Angeklagten kein richterlicher Haftbefehl ergangen, vielmehr ein solcher abgelehnt worden (Bd I, 44). Den Haftbefehl vom 20. September 1949 hat das Amtsgericht erlassen (Bd I, 80); Landgerichtsdirektor ████ hat dabei nicht mitgewirkt.

Auch das weitere Vorbringen des Angeklagten, das Verfahren sei säumig behandelt worden und er habe dadurch Nachteile erlitten, vermag sein Ablehnungsgesuch nicht zu begründen. Die Durchführung des Verfahrens begegnete großen Schwierigkeiten wegen der umfangreichen Ermittlungen, aber auch wegen der zahlreichen Eingaben und Beschwerden des Angeklagten, die weitere Erhebungen und die Vorlegung der Akten an andere Stellen erforderlich machten und den Fortgang des Verfahrens hemmten. Diese Umstände, die dem Angeklagten bekannt und zum Teil von ihm verursacht sind, berechtigen ihn daher nicht zur Annahme, der Vorsitzende habe das Verfahren aus Voreingenommenheit hinausgezögert (BGH in NJW 52/1425).

Soweit der Angeklagte vorträgt, von ihm benannte Beweismittel seien nicht herangezogen worden, entbehrt die Rüge der nach § 344 Abs. 2 StPO erforderlichen bestimmten Angabe der den Angel enthaltenden Tatsachen. Sie ist daher unbeachtlich. Darauf, dass Beweisanträgen, die er in der Hauptverhandlung vor dem 21. und 25. Februar 1955 nach seiner Vernehmung stellte, nicht stattgegeben wurde, kann die Ablehnung nicht mehr gestützt werden (§ 25 StPO; BGHSt 1, 298).

Soweit der Angeklagte, abgesehen von Landgerichtsdirektor ████, „alle beisitzenden Richter, die in dieser Sache tätig waren“, ablehnte, ist sein Antrag unzulässig, da er nicht die einzelnen Richter benannt hat (RGSt 56, 49).

Fehl geht auch die Rüge, die Zeugin Martha geborene ███ sei zu Unrecht nach § 61 Abs. 2 StPO unvereidigt geblieben, da sie in der früheren Hauptverhandlung vom 18. Dezember 1950 vereidigt wurde. Die Strafkammer hat von der Vereidigung nach § 61 Abs. 2 StPO abgesehen, da die Zeugin die geschiedene Ehefrau des Angeklagten ist. Dies lag in ihrem pflichtmäßigen Ermessen. Sie war hierbei nicht an eine andere Entscheidung in einer früheren Hauptverhandlung gebunden.

2.) Den Beweisantrag auf Erhebung eines Obergutachtens durch Vernehmung eines anderen Sachverständigen und auf Heranziehung der Krankenpapiere des Allerheiligen-Hospitals in Breslau hat die Strafkammer rechtlich zutreffend abgelehnt.

3.) Nach der Sitzungsniederschrift beantragte der Angeklagte, Frau ███ und Herrn ████████, beide in der Ostzone wohnhaft, als Zeugen zu laden. Sein Verteidiger erklärte, dass der Antrag nur als Hilfsantrag gestellt sei. Über ihn hat die Strafkammer weder durch Beschluss entschieden, noch in den Urteilsgründen zu ihm Stellung genommen. Die Revision rügt dies als rechtlich fehlerhaft.

Der Antrag lässt nicht erkennen, für welche Beweistatsache die Zeugen benannt wurden. Aus dem Vorbringen der Revision ergibt sich jedoch, dass ihr Zeugnis der weiteren Klärung der beiden dem Angeklagten zur Last gelegten Betrugsfälle dienen sollte. Es bedarf keiner Erörterung, ob ein ordnungsgemäßer Beweisantrag vorlag und das Gericht gegen § 244 StPO verstoßen hat, da der Angeklagte wegen des Betrugs zum Nachteil des Sonderhilfsausschusses freigesprochen wurde und wegen Betrugs gegenüber dem Versorgungsamt auf die Sachbeschwerde hin das Urteil aufzuheben ist.

II. Sachbeschwerde

1.) Die Annahme, der Angeklagte habe sich eines vollendeten Betrugs schuldig gemacht, begegnet Bedenken. Nach den Feststellungen stellte er am 3. November 1946 einen Antrag auf Versorgungsrente als Kriegsversehrter mit der Behauptung, als Wehrmachtsangehöriger durch Granatsplitter eine Beinversteifung erlitten zu haben. Auf Grund seiner Angaben wurde er als Kriegsversehrter anerkannt und erhielt eine Rente, die er auch jetzt noch bezieht. Seine Behauptung über seine Verletzung ist nach den Feststellungen des Gerichts unwahr. Mit Recht findet die Strafkammer darin eine Täuschung des Versorgungsamtes.

Der Angeklagte ist jedoch auch lungenkrank. Die Ursache dieser Erkrankung hat die Strafkammer nicht festgestellt; sie kann aber nicht ausschließen, dass sie durch Kälte oder unzureichende Ernährung während des Krieges hervorgerufen wurde. Eine solche Erkrankung kann nach dem Urteil als Kriegsfolge und der davon Betroffene als Versorgungsberechtigter anerkannt werden. Ob dies bei dem Angeklagten der Fall ist, vermochte die Strafkammer nicht festzustellen. Demnach ist aber nach dem bisherigen Beweisergebnis die Möglichkeit gegeben, dass die Lungenerkrankung eine Kriegsfolge ist und der Angeklagte deshalb Anspruch auf Kriegsrente hat. Träfe dies zu und hätte der Angeklagte nur eine Rente erreichen wollen und erlangt, die ohne Rücksicht auf die Beinverletzung wegen der Lungenerkrankung gewährt wird, hätte er keinen rechtswidrigen Vermögensvorteil erstrebt. Ein begründeter vermögensrechtlicher Anspruch wird nicht deshalb rechtswidrig, weil der Täter sich unerlaubter Mittel bedient, um ihn zu verwirklichen. Dies wäre auch der Fall, wenn dem Angeklagten zwar kein Rentenanspruch zustünde, er aber glaubte, einen solchen wegen seiner Lungenerkrankung zu haben, und er, um ihn durchzusetzen, etwaige Schwierigkeiten durch seine unwahren Angaben umgehen wollte (BGHSt 3, 160/162). Hätte der Angeklagte allerdings angenommen, er könne wegen seiner Lungenerkrankung keine Rente beanspruchen, und durch die unwahren Angaben über seine Beinverletzung das Versorgungsamt täuschen wollen, um eine solche zu erhalten, läge ein versuchter Betrug vor, selbst wenn ihm wegen seiner Erkrankung ein Anspruch auf Rente zustünde.

Andererseits wäre ein vollendeter oder versuchter Betrug auch gegeben, wenn der Angeklagte zwar einen Anspruch auf eine Rente wegen seiner Lungenerkrankung hat, durch die Vortäuschung seiner Beinverletzung aber eine höhere Rente erlangt hat oder erlangen wollte.

Die Strafkammer wird daher den Sachverhalt in dieser Richtung unter Heranziehung der Akten des Versorgungsamtes noch zu klären und auch festzustellen haben, ob ihm eine Rente sowohl wegen der Beinverletzung als auch wegen der Lungenerkrankung gewährt wurde, und ob etwa die Rente deshalb höher ist, weil die Beinverletzung neben der Lungenerkrankung als Kriegsfolge anerkannt wurde.

2.) Die Verurteilung wegen versuchter Nötigung in zwei Fällen zeigt keinen Rechtsfehler. Das Urteil kann jedoch auch insoweit keinen Bestand haben, da es nicht ersehen lässt, dass die Strafkammer die Voraussetzungen der Straffreiheitsgesetze 1949 und 1954 rechtlich fehlerfrei geprüft hat.

a) Straffreiheit nach § 3 Abs. 1 StFG 1949 entfällt, da eine höhere Gesamtstrafe als sechs Monate Gefängnis auszusprechen ist. Ob bedingter Straferlass nach § 2 Abs. 1 StFG in Frage kommt, hat die Strafkammer bei Erlass des Urteils nicht zu entscheiden, da er kein Verfahrens-, sondern ein Vollstreckungshindernis ist (BGHSt 7, 97, 186/189).

Die Strafkammer hat nicht mehr wegen Erpressung, die das Gesetz zur Zeit des Urteils vom 18. Dezember 1950 als Verbrechen bestrafte, sondern nur wegen Nötigung, also wegen Vergehens, verurteilt. Da nach Art und Inhalt der an ███ und ██ ███████████████ gerichteten Briefe nicht ausgeschlossen ist, dass die Straftaten auf politischer Grundlage beruhen und auf die besonderen politischen Verhältnisse der Jahre vom 8. Mai 1945 bis zum 15. September 1949 zurückzuführen sind, wird die Strafkammer zu prüfen haben, ob Straffreiheit nach § 9 StFG 1949 gewährt ist. Ohne rechtliche Bedeutung wäre es hierbei, ob die Taten aus ehrloser Gesinnung oder aus Gewinnsucht verübt wurden (§ 9 Abs. 3 StFG 1949).

b) Straffreiheit nach § 2 StFG 1954 scheidet aus, da die Straffreiheitsgrenze von drei Monaten überschritten ist; sie ist jedoch möglich nach § 3 aad, falls die Taten aus Not begangen sind und nicht auf Gewinnsucht beruhen, und die Art der Ausführung oder die Beweggründe keine gemeine Gesinnung erkennen lassen (§ 9 Abs. 2 StFG 1954). Voraussetzung ist weiter, dass der Angeklagte nicht nach § 3 Abs. 2 StFG vorbestraft ist oder bei Inkrafttreten des Gesetzes etwaige Vorstrafen getilgt oder tilgungsreif sind (§ 10 aaO). Die Strafkammer berücksichtigt strafmildernd, dass der Angeklagte sich nach dem Kriege in schwierigen wirtschaftlichen Verhältnissen befand. Hiernach ist nicht ausgeschlossen, dass er als Flüchtling infolge der Kriegs- oder Nachkriegsverhältnisse in unverschuldeter Notlage war und deshalb die strafbaren Handlungen oder einen Teil von ihnen verübte. Die bisherigen Feststellungen ermöglichen keine abschließende Beurteilung. Bejaht die Strafkammer, dass die Taten oder ein Teil von ihnen auf einer solchen Notlage beruhen, und verneint sie, dass sie aus gemeiner Gesinnung oder Gewinnsucht begangen sind, ist Straffreiheit gewährt, falls die hierfür zu erwartende Strafe die Straffreiheitsgrenze des § aad nicht überschreitet. Treffen amnestiefähige Straftaten mit nicht amnestiefähigen Taten zusammen, ist hierbei nach § 11 Abs. 3 die Frage, ob für die aus Not begangenen Handlungen Straffreiheit gewährt ist, für sich gesondert und ohne Rücksicht auf das Zusammentreffen mit anderen, nicht amnestiefähigen Handlungen zu beurteilen (BGHSt 6, 312). Die Strafkammer wird diese Prüfung nachholen müssen. Hierbei sei darauf hingewiesen, dass Straffreiheit wegen des Vorgehens des Angeklagten gegenüber dem Versorgungsamt entfiele, falls die Strafkammer wieder wegen vollendeten Betrugs verurteilen würde. In diesem Falle hätte der Angeklagte die Rente und damit den rechtswidrigen Vermögensvorteil auch noch zur Zeit der Urteilsfällung bezogen, die Tat also nach dem Stichtag, dem 1. Dezember 1953, begangen (RGSt 62, 418). Bei der Annahme eines versuchten Betrugs wäre die Tat nach den bisherigen Feststellungen vor diesem Stichtag begangen.

3.) Soweit die Revision sich im Übrigen dagegen wendet, dass die Strafkammer die Untersuchungshaft nur zum Teil angerechnet hat, hätte sie keinen Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass die Strafkammer sich dabei rechtlich fehlerhaft nicht im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens gehalten hat.