Fehlerhafte Heranziehung von Hilfsschöffen führt zur Aufhebung und Zurückverweisung

Nachschlagewerk: ja BGHSt: Ja Fundstelle: BGHSt 30, 409 GVG § 49 Abs. 2 Satz 1 idF des StVAG 1979

Wird ein Schöffe von der Hauptschöffenliste gestrichen, so tritt an seine Stelle der Hilfsschöffe, der nach der Hilfsschöffenliste als nächstberufener für eine Heranziehung an der Reihe ist.

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 263/81 in der Strafsache gegen Herbert H. aus ████, geboren am █ 1946, zur Zeit in Untersuchungshaft, in H. wegen versuchten Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 21. Oktober 1981 in der Sitzung vom 23. Oktober 1981, an denen teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mes als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, Bundesanwalt █ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Oktober 1980 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer (Schwurgericht) des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat als Schwurgericht den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die zur Tat benutzte Pistole eingezogen. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Sachrüge erhebt, hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I. Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht, dass das Schwurgericht mit dem Schöffen ██████ nicht vorschriftsmäßig besetzt war (§ 338 Nr. 1 StPO).

1. Für die am 3. Oktober 1980 beginnende Hauptverhandlung waren Walter M. und Gerd K. als Hauptschöffen ausgelost. Nachdem festgestellt worden war, dass der Schöffe ██ verstorben war, fasste die zuständige Strafkammer am 23. Juli 1980 den Beschluss, dass an seine Stelle der unter Nr. 15 der Hilfsschöffenliste stehende Schöffe B. zu treten habe. Am 6. August 1980 erließ die Kammer den weiteren Beschluss, dass der Schöffe K. wegen Wegzugs aus dem Landgerichtsbezirk aus der Liste der Hilfsschöffen zu streichen sei und an seine Stelle der Hilfsschöffe Nr. 16 ████████ trete. Dieser beantragte mit einem am 21. August 1980 bei der Geschäftsstelle eingegangenen Schreiben seine Befreiung vom Schöffendienst in der vorliegenden Sache. Dem Gesuch wurde stattgegeben und für den Schöffen S. der Hilfsschöffe Nr. 67 der Hilfsschöffenliste ██████ herangezogen. Edgar ███████ hat neben Walter K. an der Hauptverhandlung mitgewirkt.

Die Verteidigung hält es für rechtsfehlerhaft, dass der verstorbene Hauptschöffe K. durch den Hilfsschöffen B. (Nr. 15 der Hilfsschöffenliste) ersetzt und nicht statt seiner der damals an bereitester Stelle stehende Hilfsschöffe Nr. 66 herangezogen wurde. Sie hat den Einwand in der Verhandlung vor dem Beginn der Vernehmung des Angeklagten geltend gemacht. Die Strafkammer hat daraufhin folgenden Beschluss verkündet:

„Der Besetzungseinwand wird als unbegründet zurückgewiesen. Das Verfahren der 3. Kammer bei Beschlussfassung am 23. Juli 1980 war nicht rechtsfehlerhaft, da nach § 49 Abs. 2 GVG derjenige Hilfsschöffe, der an nächster und nicht an bereitester Stelle steht, Hauptschöffe wurde. Dies war der Hilfsschöffe B. Nach dessen Streichung aus der Schöffenliste wurde der dann an nächster Stelle stehende Hilfsschöffe zum Hauptschöffen erklärt. Nach dessen Verhinderung war der nach § 49 Abs. 1 GVG an bereitester Stelle stehende Hilfsschöffe zu berufen. § 49 Abs. 3 GVG, wonach generell und im Einzelfall der an bereitester Stelle stehende Schöffe nachrückt, gilt erst ab 1.1.1981.“

2. Das Verfahren des Landgerichts bei der Auswahl der Schöffen ist mit dem Gesetz nicht vereinbar und führte zu nicht vorschriftsmäßiger Besetzung der erkennenden Schwurgerichtskammer.

Wie die oben mitgeteilten Listennummern der aus der Liste gewählten Hilfsschöffen, weiter der den Besetzungseinwand zurückweisende Beschluss der Strafkammer und schließlich in Übereinstimmung damit auch die dienstliche Stellungnahme des Landgerichtspräsidenten vom 13. März 1981 beweisen, ist das Landgericht für die Zeit zwischen dem 1. Januar 1979 und dem 1. Januar 1981 und damit auch im vorliegenden Verfahren beim Ersatz eines endgültig wegfallenden Hauptschöffen anders vorgegangen als bei der Heranziehung eines Hilfsschöffen für einen nur im Einzelfall verhinderten Hauptschöffen. Im ersten Fall zog sie den an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehenden Hilfsschöffen (vgl. B., Nr. 15), im zweiten den an bereitester Stelle stehenden Hilfsschöffen (vgl. S., Nr. 67) heran. Dieses Verfahren entsprach nicht dem Gesetz.

Im vorliegenden Fall waren die Hilfsschöffen für die endgültig wegfallenden Hauptschöffen nach den Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes in der Fassung des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1979 (StVAG 1979) vom 5. Oktober 1978 (BGBl. I S. 1645) heranzuziehen. Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 GVG dieser Fassung, der – anders als § 49 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GVG n.F. – bereits am 1. Januar 1979 in Kraft getreten ist (Art. 8 Abs. 8, Art. 11 Abs. 1 StVAG 1979), tritt an die Stelle eines in der Hauptschöffenliste gestrichenen Schöffen der „nach der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an nächster Stelle stehende“ Hilfsschöffe, das heißt nicht der an der Spitze der Liste stehende Schöffe (so für das frühere Recht BGHSt 10, 252 m.w.Nachw.), sondern der an „bereitester“ Stelle stehende, der nunmehr nach Heranziehung und damit „Verbrauch“ seiner Vorgänger als nächster für die Heranziehung zur Verfügung steht (so zutreffend Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. Ergänzungsband § 49 GVG Rdn. 3). Bei der Heranziehung von Hilfsschöffen ist mithin nicht mehr danach zu unterscheiden, ob ein Hilfsschöffe endgültig an die Stelle eines aus der Hauptschöffenliste gestrichenen Hauptschöffen tritt oder ob wegen zeitweiliger Verhinderung eines Hauptschöffen seine Heranziehung nur für einzelne Sitzungen erforderlich ist. Die gleiche Behandlung beider Fälle in § 49 Abs. 3 GVG n.F. macht dies ebenso deutlich wie der Inhalt der Gesetzesmaterialien, denen zufolge „die unterschiedliche Behandlung der Reihenfolge der Schöffen beseitigt“ werden sollte (vgl. BR-Drucksache 420/77 S. 28/29), indem auch im Falle der Streichung eines Hauptschöffen von der Schöffenliste der Hilfsschöffe, der „nach der Hilfsschöffenliste als nächster für eine Heranziehung an der Reihe ist“, an die Stelle des gestrichenen Hauptschöffen tritt (BT-Drucksache 8/976 S. 10, 63).

Hieraus folgt, dass das Landgericht für den in der Hauptschöffenliste zu streichenden Schöffen K. und dann den Schöffen B. nicht die jeweils an der Spitze der Hilfsschöffenliste stehenden Hilfsschöffen hätte heranziehen dürfen, sondern die in der Reihenfolge der Hilfsschöffenliste an „nächster“, das heißt bereitester Stelle stehenden Hilfsschöffen unter Übernahme in die Hauptschöffenliste hätte heranziehen müssen. Das Verfahren des Landgerichts führte zu nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des Gerichts, da jeweils für die wegfallenden Hauptschöffen nicht berufene Hilfsschöffen herangezogen wurden und dann die weitere Besetzung von deren Möglichkeit, das Schöffenamt auszuüben, abhing. Dass der an der Hauptverhandlung und Entscheidung schließlich mitwirkende Hilfsschöffe █████ auch bei richtiger Sachbehandlung zum Schöffendienst im vorliegenden Verfahren berufen gewesen wäre, der Verfahrensfehler also auf die vorschriftsmäßige Besetzung der Schwurgerichtskammer keinen Einfluss hatte, kann der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen.

II. Da die Besetzungsrüge zur Aufhebung des Urteils führt, bedarf die weiter erhobene Aufklärungsrüge ebensowenig der Erörterung wie die Sachrüge. Für die neue Hauptverhandlung ist allerdings darauf hinzuweisen, dass bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall des versuchten Totschlags (§ 213 StGB) vorliegt, auch die nicht auszuschließende Verminderung der Schuldfähigkeit des Angeklagten Bedeutung haben kann.